建工领域履约保证金的
要点归纳
本文针对建设工程合同中约定的履约保证金如何缴纳，缴纳比例是多少，履约保证金所发挥的作用以及退还问题进行归纳。
一、履约保证金的概念及基本规定
（一）概念
履约保证金，顾名思义是指订立合同的双方为了保证交易的顺利履行，约定由一方向另一方支付的金钱担保。
狭义的履约保证金，最常出现在建设工程领域，存在于《招标投标法》《招标投标法实施条例》《中华人民法共和国政府采购法实施条例》等法律规定中。
履约保证金的主要形式有现金、银行汇票、支票，或者约定银行、第三方担保机构出具履约保函代替履约保证金。
《招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
（二）一般规定
依法必须进行招投标的工程建设项目以及实行自主招标的项目都属于《招标投标法》所规定的的招标投标活动，需要受到该法及相关法律的约束。
那么履约保证金的缴纳和比例都应当按照法律规定，不得超过中标合同金额的10%收取。
《招标投标法》
第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
《招标投标法实施条例》
第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》
第四十八条 采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。
二、履约保证金的性质
从《招标投标法》的规定来看履约保证金具有担保属性和惩罚属性。建设工程中约定履约保证金的初衷是督促交付履约保证金的一方能按照合同约定履约，也就是承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。当承包人不履行合同义务的，发包人可以按照合同约定扣除全部或者部分履约保证金。
在履约保证金中，只要交付履约保证金一方出现了违约行为，相对人就可以拿保证金账户内的资金来承担违约责任。违约行为是实现履约保证金的条件，此时其与违约金责任并无本质区别。
《招标投标法》
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。
三、履约保证金与违约金是否能并用
违约金是指合同双方当事人在合同中预先约定，当一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的金钱，或者因违约而产生的的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加；当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。违约金的数额以填补损失为根本原则，以惩罚为例外，一般不超过实际损失的30%。
当合同中当事人约定了履约保证金，又约定了违约金条款，如果是对同一行为的重复约定，应当不能并用。因为两者从设置的功能和性质来看相似，重复适用可能导致双重受偿，有违公平原则。
履约保证金与违约金不能并用，是针对同一行为既约定履约保证金又约定违约金而言的，如果某一违约金指向的范围不能为履约保证金所涵盖，此时两者就可以并存。
《最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要》针对两者能否并用做出了更为细致的法律分析。认为履约保证金属于非典型担保中的保证金质押范畴，与违约金分属不同层次的概念，不存在能否并用的问题。实践中如何适用，应当具体问题具体分析，不可一概而论。
会议纪要认为两者可以并存的，包括以下情形：
一是履约保证金和违约金针对不同主体的违约行为设定。
①当事人可能专门为履约保证金的返还约定不履行或者履行迟延时的违约金，第三人还可能为履约保证金的返还设定保证，这些交易结构均不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。对此，有些法院认为，违约金数额与履约保证金的交付占有期间产生的法律允许的利息相比并未过高，故对违约金予以支持。
②双方约定如果在收到履约保证金起特定时间内未履行特定义务，则需要支付一定违约金。这种关于违约金的约定是对负有返还履约保证金义务一方当事人即债权人的约束，而不会给交付履约保证金的一方即债务人施加双重负担，故即使当事人在同一个合同中约定履约保证金和违约金，因为履约保证金和违约金约束的主体不同，所以两者并存不存在冲突。
二是履约保证金和违约金只有—种实际发挥作用。
当事人在约定履约保证金支付和返还的同时，还约定如果给付履约保证金义务方应提供而未提供履约保证金，则需按履约保证金的一定比例支付违约金，并赔偿损失。这种情况下，虽然看似债务人要承担履约保证金和违约金双重负担，但其违约金的支付实质上是因为履约保证金的未加给付，而实际上约束债务人的也只是违约金，所以在此交易结构下，关于违约金和履约保证金的交易安排并无不当，不会给债务人造成过重负担。
三是履约保证金和违约金为补充关系而非并列关系。
在有的案件中，在履约保证金交付之后，当事人约定存在特定违约行为的情形下可以从履约保证金中扣除违约金，直到扣完为止，不足部分另行支付。从这种约定来看，虽然当事人同时约定了履约保证金和违约金，履约保证金实际发挥着违约金的作用，而不是两者共同发挥惩戒作用，故这种约定情形下并不会造成当事人利益的失衡。
四、履约保证金的退还
（一）退还时间
实务中，工程项目完工后关于履约保证金的退还时间法律没有明文规定，当事人双方一般约定为工程竣工验收合格后不计利息退还。时间节点有约定验收合格后几个工作日内返还，也有约定长达三个月内返还。
《关于公布国务院部门涉企保证金目录清单的通知》中对适用《招标投标法》约定的履约保证金返还时间的规定为，“根据中标合同约定，待中标人履行完合同约定权利义务事项后退还”。而《招标投标法实施条例》第六十六条规定了不返还履约保证金的后果“对不按照规定退还保证金的，由有关部门责令改正，可以处以5万元以下的罚款；造成损失的还要依法承担赔偿责任。”
《招标投标法实施条例》
第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（二）其他应当退还的情形
1.招标人存在过错
《工程建设项目施工招标投标办法》第85条招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任，但不可抗力除外。
2.中标人存在过错的
《招标投标法》第60条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，其提交履约保证金不予退还，如果给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；如果没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任，但不可抗力除外。
在实务中，如果实际施工人挂靠承包人，以承包人的名义与招标人签订合同导致合同无效的情况，招标人应当将履约保证金退还。
作
者
杨 露
专职律师
