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    证据的“三性”“两力”概述

    润天律师事务所 2025-02-14 0

    01



    证据的“三性”


    所谓证据三性,是指证据的“真实性、合法性、关联性”。传统证据法学的通说,将证据的三性作为证据应当具有的根本属性。虽然这一通说的地位现在已经被动摇,但三性仍然是证据应当具备的必要条件、是证据成为定案依据的判断标准;

    无论理论还是实务,均离不开对证据三性的研究和运用。

    究其原因,可作如下理解:诉讼证明本身是论证的一种,要遵循逻辑论证的基本要求。在逻辑上,一个论证的有效性,要以论据和论证过程的有效为前提;而论据的有效性,则是要求其与论题“相关且真实”。因而,诉讼证明中的证据的有效性,也要遵循“相关、真实”的要求。另外,证据法学作为一门法律科学,有保障法律秩序的任务,法律从来也不能要求不惜代价地查明事实;并且,不惜代价也未必有利于查明事实。因而,证据法学应当对证据提出合法性要求,这也是诉讼证据区别于其他类型证据的特有属性。

    (一)证据的真实性

    逻辑论证的论据应当具备真实性,决定了诉讼证明的证据也应当具备真实性。

    从有限可知论的认识论视角来看,证据的真实性是一个区间概念,是指一份材料或者证据有无真实性以及真实性的强弱。

    在自由心证背景下,诉讼中所涉及的证据真实、案件事实,均是认知领域的判断,均是自由心证的内容。诉讼中也不存在认知范围之外的真实,认知之外的真实我们也无力触及。

    面对一份证明事实的材料,我们有时能够断言其真伪,但并非总能断言其真伪;偶尔、甚至时常会被材料的真假难辨而困扰。当然,证据的真伪若总是显而易见,证据的真实性也不会成其为证据法学的重要问题。

    因为法官不能拒绝判决,所以总要对证据的真伪作出判断,无论证据的真伪如何难辨;而判断结论则不能亦真亦假,而是要符合逻辑学的矛盾率和排中律,游移不定会让我们丧失判断和行动的能力。这就需要在判断时甄别“真实性”的强弱。

    真实性的有无与强弱,与一份材料或证据的有效性成正比。一份全然不真实的材料,显然全无证据效力;而一份材料的真实性较弱,比如来源不明的物证,证据的效力也较弱,通常不被认定为具有证据资格。证据经查证属实,才能作为认定案件事实的依据,而真实性较强的证据,只要兼具相关性与合法性,通常是定案时绕不过去的客观节点。

    (二)证据的相关性

    前已述及,逻辑论证中,有效论据的条件是相关且真实;诉讼证据有效性,当然也要包括证据的相关性。

    从认识论视角,证据的相关性也是一个区间概念,是指一份材料与案件事实具有关联性的大小、强弱。同时,证据的相关性还具有相关性的正反问题,较之真实性有更加丰富的维度。

    同证据的真实性一致,证据的相关性也是自由心证的内容。一份材料与案件是否具有关联,也可能呈现为扑朔迷离的状态,并不是总能直观地判断出来。但诉讼总要给出结论,并且也要给出确切的结论,因而也要对相关性的程度和方向进行识别。

    同样,相关性的有无,决定着证据效力的有无。不具有相关的材料,是不能被接受为作为证据,任何类型的论证均应当如此。另外,有些材料虽然具有相关性,但与案件事实的关联较弱,且容易形成误导,并导致浪费时间,比如“品格”证据,其证据资格通常不被认可。

    至于一份具有相关性的证据能否作为定案依据,也仍然要经过证据证明力的审查,最终才能得到确认。但是,相关性强的证据,只要具备真实性和合法性,通常也是认定案件事实时无法绕过的节点,否则案件事实便不具有“唯一性、融贯性”,不能令人产生内心确信和排除合理怀疑。

    (三)证据的合法性

    证据的合法性,是指证据要符合法律的规定,违背法禁止性规定的证据,其效力被否定或者质疑。一份证据如果明确违反法律符合非法证据排除的条件,则要被排除,不得在法庭举证时出示,在个案中将不再是证据。

    由于合法性是维护法律秩序的要求而设定的条件,其他领域的论证通常不作如此要求,是证据法学对诉讼证据的特殊要求,因而是特有属性。

    合法性对于证据效力的影响,主要是依据法律的明确规定。最为典型的就是非法证据的排除制度,为避免公权力机关随意侵犯公民的宪法性权利,法律规定对此类证据予以排除,无论其与案件是否相关、内容是否真实。

    另外,法律还对证据的提取、保管、传输作出了一些强制性规定,有些规定是保障真实的技术性规范,办案单位违反规定就会导致真实性难以确定,从而使相应证据的效力被否定,或者导致其效力减损,从而被排除证据资格或者不能作为定案依据。


    02



    证据的“两力”


    证据两力,是指证据的“证据能力、证明力”,其本质上均是证据的效力问题。前者是确定效力的有无,后者重点关注效力的大小。两者在判断标准上有所区别,但实务中也会出现交叉、转化,但并不妨碍两者的区分。

    (一)证据能力

    证据能力,是指一份材料有没有证据资格,也就是一份材料证明效力的有无问题。

    证据能力制度发端且成熟于英美,后来被大陆法系国家和我国学习和借鉴。英美法系的证据可采信,实则就是对证据能力的判断。大陆法系的“证据使用禁止”,也是关于证据能力的规则。

    证据能力审查,是一种反向的证据资格审查,也就是证据排除规则,重点关注无证据效力的材料,并将之排除在证据范围之外。

    产生证据排除规则的原因,通常是一些证据的真实性、相关性或者合法性存在缺陷的材料,如果作为证据,可能会产生某种危害,比较典型的,是美国证据法中的“品格”“传闻”“毒树之果”等证据规则。通过证据能力的审查,直接排除证明力较弱却容易产生负面作用的材料(品格证据的误导、传闻证据的劣币驱逐良币、不相关证据导致的诉讼过分延迟)的证据资格,有助于提高效率,避免误导,提高诉讼的效能。

    但是,任何制度均考虑其生长的土壤,按照达马斯卡在其名著《飘移的证据法》中的观点,美国证据法中证据“可采性”规则很发达,主要缘于美国诉讼制度的特点所导致:1.当事人主义,更注重诉讼策略;2.外行陪审团,容易被误导;3.集中审判,避免诉讼延迟。因此,对证据有较为严格的要求。而大陆法系对此要求并不严格,也是因为:1.职权主义,当事人的权力和策略受到法官权力的限制;2.专业的法官审理案件,主导案件的审理,受误导的危险较低;3.非集中式审理,有充分的时间来重新找回证据。由此,导致了证据制度的不同,并提出盲目移植其他法系的制度并不可行。

    正如边沁所担心的:“排除了证据,就是排除了正义。”排除证据的范围不能过于宽泛,否则不利于发现真实。因而,证据的证据能力要由法律作出预设,因而证据能力被视为法律问题。

    然而,关注证据排除规则的法定性,容易让我们忽略很多明显虚假、明显不相关的材料,并不需要法律预设,也不会成为证据向法庭提交,比如拙劣的伪造、风马牛不相及证据,诉讼参与方通过常识就能够判断和筛查出明显不适格的证据,其他领域的论证也是如此,只是陷入“日用而不自知”的状态。

    注意这种情况,可以避免我们研究证据能力和证明力时,容易陷入矛盾和纠结:不可靠的证据要排除,是证据能力问题;而虚假的证据则只是证明力问题,不能排除。然而,举轻明重,不可靠的证据要予以排除,而全然不真实、不相关的材料,当然更不应当具有证据能力。在证据能力问题上,避免被规则所牵引,而偏离了常识和问题的本源。

    (二)证据的证明力

    证据的证明力问题,只包括证明力的大小,而不包括全无证明力的情况。因为全无证明力的材料根本无证据能力,不应再进入证明力的审查范围。

    证明力,只考虑具有证据能力的证据的证明力的大小问题,并最终择优选择证明力较强的证据作为定案的根据。

    当前,证明力通常被作为事实问题,各国的立法基本上均不不预设证据的证明力,这是和欧洲中世纪“法定证据制度”带来的教训有关的。我国的民事诉讼证据规定曾经提前预设过证据的证明力大小:比如证人作出有利于其亲友的证言,就被预先规定了证明力较弱,但僵化的规定,无法应对纷繁复杂的现实情况,这种规定被删除。提前预设个案证据的证明力大小,虽然可以防止的法官擅断,却会导致僵化的规则妨害真实发现,得不偿失。

    在实务中也主要是技术问题,针对证据的证明力,只能采用经验、常识、逻辑、科学等方法,具体可采用印证、验证、鉴真等各种手段进行审查;

    在实务中,证据证明力的判断与证据资格审查的视角相反,重点优先选择效力较强的证据,择优录取,最终通过较强证明力的证据所证明的基本事实,再对全案证据进行审查,从整体主义的视角与原子主义视角的双向奔赴与验证,从而对证据的证明力作出适当的判断。

    需要说明的是,有些案件因为证据的冲突与竞争关系,达不到某类诉讼要求的证明标准,则无法认定案件事实,则会导致诉讼证据基本“全军覆没”,不能作为定案依据,案件处于“事实不清”的状态,只能根据证明责任作出裁判结果。

    03



    “三性”与“两力”之间的关系


    在两力学说被全面引进后,不少学者放弃了对证据的三性研究,或者对证据三性持部分甚至全盘否定的态度,转而关注证据的两力问题,似乎是将三性和两力作为择一关系替代关系来看待的。然而,学者们在著作中,仍然要反复使用证据的真实性、相关性、合法性来论证证据的两力问题。

    事实上,三性和两力之间,是前提和结论的关系。三性是前提,两力是结论,三性在理论和实践中无法被抛弃。

    (一)三性是确定证据能力的依据

    在认识论视角,将无真实性、无相关性的材料直接剔除,是各类论证均要遵循的常识。

    而证据法设定的证据排除规则,同时将真实性、相关性较弱且能够产生负面作用的材料,作为不具有证据能力的材料阻拦在证据之外,主要是依据证据的真实性、相关性。同时,作为法律科学有维护法秩序的义务,将击穿法制底线的证据排除在证据范围之外,更是法学所特有。尤其是英美法系中,证据的可采性规则成为证据法学的主要内容。

    在美国证据法中,有着与我们传统证据三性相接近的概念,“相关性、可信性(与自由心证背景下的真实性含义比较接近)、公正性(包含合法性,但范围更广泛),证据不可采的理由均在于对三性的缺失或者三性的不足且可能导致负面作用。

    (二)三性也是确定证据证明力的依据

    证据在诉讼中处于竞争关系。由于分工的不同,控方通常更重视有罪证据,对于指控证据所存在的真实性问题、相关性问题和合法性缺陷,容易无视或者忽视。反之 ,辩方亦然。

    那么,双方的证据在竞争关系中,出现了证明力的冲突。这就涉及到证据的最终采信问题,也就是证据作为定案依据的问题,这里仍然涉及到三性:真实性的强弱冲突;相关性的分歧与争议,均对证据的证明力产生影响并决定其是否能够成为定案依据。

    另外,有些证据的合法性要求,就是为了保障真实。比如物证的提取及保管链条,如果出现了问题,不仅违反了法律的规定,也无法保障证据不被污染、不被调换,因而合法性会对证据的真实性、相关性产生影响,从而影响证据的证明力。

    按照前述观点,三性是确认两力的依据,两者是理由和结论的关系,而不是相互替代的竞争关系。




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    单玉成

    润天(上海)律师事务所律师


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