编辑：丁胜

      考察美国企业合规法律制度，有必要采用历时性研究方法考察其企业合规的发展历程及其全球影响。应当说，此种历时性研究的显著优点是：一方面，能较为清晰地呈现国际社会企业合规发展之中美国以及其他主要国家所扮演的角色及其所发挥的作用；另一方面能够较为细致地洞察国际社会企业合规、单位犯罪刑事责任，以及企业刑事合规三者之间的发展脉络及其内在联系。鉴此，以下以企业合规的立法规制为起点，以企业合规的法治完善以及企业合规与刑事责任规制的结合也即企业刑事合规为发展脉络，将美国企业合规的发展历程及其全球影响划分为如下三个阶段。

一、20世纪70年代至80年代：美国企业合规的首创与雏形

      这一阶段美国企业合规的特点，主要表现在以下方面：

      其一，美国于1977年颁布《美国反海外腐败法》，但此后一段时间里向国际社会兜售企业合规理念时并不顺利。《美国反海外腐败法》是世界范围内出台的首个反腐败专门法律。20世纪70年代中期，美国一些媒体揭露了美国公司于国内国际通过向外国政府官员秘密支付资金以获得业务的商业丑闻。1974年美国“水门事件”之后，此类商业腐败现象得到进一步曝光，从而使得美国社会各界日益涌现出强化企业反腐的强烈呼声。此种背景下，美国证券交易委员会发动了鼓励公司自愿揭露内部贿赂的运动，同时宣布对那些就本单位向国外政府官员非法支付资金之腐败现象予以揭露并在本公司引入反贿赂合规计划的美国公司予以大赦优待。与此同时，接替尼克松的福特总统在得知企业腐败真相后十分震惊，随即建议制定要求美国公司披露贿赂真相的国家法律。这就是美国1977年制定《美国反海外腐败法》(编号95-213，于1977年2月生效)的由来。

      值得指出的是，起草前述美国法律的立法者期待，《美国反海外腐败法》会有助于维系市场经济并提高美国企业的全球竞争力。然而，1977年通过《美国反海外腐败法》之初的实际情况却表明，至少从短期看该部法律的出台反而使得美国企业在与他国企业的竞争当中处于不利地位。于是，美国试图将以上法案所包含的企业反腐及企业合规理念向经济合作与发展组织(以下简称“经合组织”，OECD) 进行兜售，却遭到了挫折。这样，美国转而寻求推动联合国经济与社会理事会制定类似的反腐败公约。由于美国的推动，联合国于20世纪70年代后期付出了很大努力磋商制定类似的反腐公约，然而由于当时的南北及东西差别，这样的努力同样于1979年以失败告终。此外，此一时期国际商会(ICC)也在努力起草类似的企业反腐规则，但由于没有公约的支持而成为一纸空文。

      其二，伴随着美国基于《美国反海外腐败法》的持续施压，欧盟的企业反腐及企业合规法治开始展现发展生机。鉴于美国对外兜售反腐法律无功而返，美国商界开始针对政府施加强大压力，呼吁政府要么缓和甚至废除《美国反海外腐败法》，要么全力推动其他竞争者制定相同的法规。与此同时，美国商务部连续发布相关文件或出版物，其中的数据表明由于国外竞争者采用了贿赂手段因而使得美国企业在竞争中处于劣势。1988年，《美国反海外腐败法》获得重新解释后得以弱化，但美国的长远之计依然是着力推动与其他主要竞争者之间达成相关反商务贿赂的国际公约。于是，在美国的要求下经合组织于1989年启动了企业反腐公约的起草工作。

      纵览全球，此一时期美国的企业反腐及企业合规立法已成雏形且一枝独秀，包括欧洲在内的国际社会尚未出台类似的企业合规法律，但此一时期美国的企业合规尚未纳入刑事责任追究范畴，即尚未发展成为企业刑事合规。

二、20世纪90年代：美国首倡企业刑事合规并推动企业合规全球发展

该阶段美国企业合规的主要特点有：

      其一，美国司法部首次将企业合规纳入量刑指南，正式确立了企业刑事合规制度。量刑指南是美国刑事司法的重要规范。1991年，美国颁布了一套仅仅适用于单位被告人的《美国组织量刑指南》(1991年11月1日开始生效)。该《美国组织量刑指南》规定在公司管理中切入合规理念，也即要求美国公司建立预防功能的公司结构，同时首次将企业合规纳入刑事责任制度。《美国组织量刑指南》的宗旨是加强企业与政府之间的合作，同时促进和激励公司合规。

      其主要内容及特点有：

      一是明确规定公司既可以构成犯罪，也可以予以刑罚处罚，从而平息了长期以来法学理论及实务界有关公司是否构成犯罪以及是否应受刑罚处罚的争议；

      二是根据该指南，不仅可以对公司追究刑事责任，而且公司不采取措施提前应对和预防单位中普通员工的违法行为，也将受到严厉惩罚。此外，该指南还要求各个组织应当尽职尽责地制订、贯彻和实施有效的合规计划。

      不难看出，《美国组织量刑指南》一方面以预防观念扩张了公司刑事责任的内涵及范围，另一方面将企业合规纳入量刑制度，在世界范围内首次确立了操作性的企业刑事合规制度。此外，《美国组织量刑指南》所确立的企业刑事合规制度还有两个特点：一是针对企业刑事合规适用严格责任，也即只要企业发生了应当追究单位刑事责任的腐败犯罪，即使单位拥有有效的合规计划也仅仅是减轻刑事责任，并不免除刑事责任；二是针对单位犯罪的刑事罚金数额大幅提高，同时针对企业合规的裁量制度趋于操作化，也规定了相应的加重情节及减轻情节。

       其二，国际社会的企业合规加速发展。基于美国对欧洲的持续施压，经合组织于1989年启动了企业反腐规约的起草工作。此后，美国克林顿政府(1992年开始)遵循卡特总统的足迹继续推动《美国反海外腐败法》的国际化。此时，欧洲及亚洲国家都希望国际社会共同采取措施应对跨国腐败尤其是贿赂，这就导致《OECD关于国际商业交易中贿赂的建议》的出台。该建议希望经合组织成员国“采取有效措施遏制、预防和抗制国际商务贸易中针对外国政府官员的贿赂行为”。该建议虽然没有法律上的约束力，但影响很大，尤其是提振了经合组织及国际社会抗制贿赂的信心。

     此后，欧洲理事会(the Council of Europe)和透明国际(TI)采纳了《OECD关于国际商业交易中贿赂的建议》并继续予以推广。为了起草“OECD反贿赂公约”，欧洲理事会成立了一个贿赂问题专家组(the Working Group on Bribery,WGB)。此后的公约起草中，贿赂行为的犯罪化成为重点和优先议题。期间历经多个回合的公约起草与磋商后,《经合组织打击国际商业交易中的对外国公职人员贿赂犯罪公约》(OECD Convention on Combating Bribery of For. cign Public Officials in International Business Transactions，以 下 简 称《OECD  反贿赂公约》)于1999年2月15日正式生效。到2020年2月，共有44个国家加入该《OECD  反贿赂公约》,其中包括日本、韩国、墨西哥、俄罗斯、南非、土耳其等国。此外，此一时期联合国层面也加快了反贿赂公约的起草工作。1978年，联合国将欧洲理事会贿赂问题专家组改组为“非法支付的国际公约委员会”，由此推进企业反腐国际公约的起草工作。之后，联合国大会于1996年12月16日通过了《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》(第51/191号决议)。

       此外，联合国大会还于1996年12月12日以第51/59号决议的方式通过了《公职人员国际行为守则》,该守则在促进政府行为清廉方面发挥了重要作用。在此基础上经过多方面的磋商努力，此后联合国大会于2003年10月31日以第584号决议的方式通过了《联合国反腐败公约》(UNCAC)。到2020年2月6日，共有187个国家加入了《联合国反腐败公约》。

       综上，美国基于1977年制定的《美国反海外腐败法》推动了《OECD反贿赂公约》于2012年得以通过，同时一定程度上还促成联合国大会于2003年10月31日通过《联合国反腐败公约》。

三、21世纪之交至今：企业刑事合规全球兴起，同时向反贿赂合规精细化发展

晚近以来企业合规的其主要特点有：

其一 ，美国的企业刑事合规日趋完善，同时欧洲的企业刑事合规正式出台。美国企业刑事合规的最新趋势是切入合规文化。安然公司破产之后，美国随即制定了《2002年萨班斯 — 奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称“SOX 法案”)，该法要求美国量刑委员会针对1991年出台的《美国组织量刑指南》予以检讨和修订，以确保充分应对企业内部的违法现象。此后，美国量刑委员会针对1991年《美国组织量刑指南》进行了首次修订(该修订于2013年11月1日开始生效)，该修订旨在采取更为严厉的合规标准来倡导合规文化。本次修订的主要内容有：一是鼓励公司致力于法律合规以及道德行为，同时就此规定了最低标准并予以激励；二是增加了公司高管及董事会有关合规计划的职责；三是要求任何有效的合规计划都应该包括定期的风险评估。与SOX法案中的道德性条款相配合，修订后的《美国组织量刑指南》强调了组织内道德行为的重要性。此外，此次对《美国组织量刑指南》的修订还带来了实实在在的影响。

      在欧洲，关于企业反腐及企业合规的公约，除了2002年7月1日生效的《OECD 关于腐败的刑法公约》，还有1997年7月19日通过、2009年生效的《保护欧洲共同体金融利益公约的第二个协议》(the Second Protocol of the Convention on the Protection of the European Communities' Financial Interests)( 第OJC221 号文件)。该协议首次就企业的违法预防责任及企业合规予以明确规定。根据该协议，公司不但要就公司领导、经理为了公司利益而实施犯罪承担刑事责任，而且公司还要就公司内部缺乏针对公司领导、经理的监管制度而致使其下属人员为了公司利益而实施犯罪这一现象承担刑事责任。这样，适当的监管或控制就成为避免公司刑事责任的关键因素。可见，以上两个欧洲反腐公约都体现了企业反腐中鲜明的单位预防性责任理念，但侧重点有所不同：《OECD  关于腐败的刑法公约》侧重规定企业责任的预防理念及公司刑事责任的内涵拓展；而《保护欧洲共同体金融利益公约的第二个协议》侧重规定企业刑事合规的基本要求。可以说，以上两个反腐公约相辅相成，相得益彰，共同保障和促进成员国企业反腐及企业刑事合规的法治发展。

      其二，相关国际公约中关于企业合规的指引日趋明确，尤其是促进了企业刑事合规的全球发展。2003年10月31日，联合国大会以第58/4号决议的方式通过了《联合国反腐败公约》。《联合国反腐败公约》第12条第1款规定，各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取措施，防止私营企业的腐败，同时加强针对私营企业的会计和审计标准。该公约第12条第2款规定，应当促进执法机构与私营企业之间的合作。此外，2002年7月1日开始生效的《OECD  关于腐败的刑法公约》也是一个开放性的国际性公约，其影响深远。《OECD  关于腐败的刑法公约》主要规定了三个方面的问题：一是国家层面需要采取的措施；二是国际合作；三是对公约实施的监督。就国家层面需要采取的措施而言，该公约第18条第1款就公司责任问题予以专门规定，各成员国应当采取必要的立法或其他措施，以确保法人能够就该法人中处于领导职务的自然人，为了公司的利益并基于如下三种职权而实施主动贿赂、影响力交易以及洗钱等犯罪行为承担法律责任：一是代表该法人的权利；二是为了公司的利益而进行决策的权利；三是在该法人内部实施控制的权利；此种责任还包括该自然人以参与、帮助以及教唆形式参与以上犯罪的情形。此外，该公约第18条第2款的规定尤其值得注意，因为该款规定了法人未能制定犯罪预防制度的法律责任：各成员国应当采取必要措施确保法人就因为法人内部缺乏监督或者因为自然人的控制而可能导致的，为了法人的利益并基于该法人中自然人的权威而实施之腐败犯罪的发生而承担刑事责任。

      以上表明，《OECD关于腐败的刑法公约》 一方面规定了公司责任人员的预防性刑事责任条款，另一方面更为重要的是规定了公司因为欠缺良好的内部控制而导致腐败犯罪的公司预防性刑事责任条款。不难看出，相比《联合国反腐败公约》,《OECD  关 于腐败的刑法公约》中关于企业刑事责任的规定不但更为明确，同时包含着明显的预防性刑事责任理念，这就为欧美国家以及国际社会的企业刑事合规提供了明确的规范指引。

      其三，国际社会企业合规日益聚焦于反贿赂合规这一精细领域，成效显著近年来，国际社会的企业反贿赂合规呈现出快速发展的良好态势，表现在法律规范、政策指引以及实践成效等几个方面。

      首先，目前国际社会有关企业反贿赂合规的规范指南日益丰富：一是美国量刑委员会于2010年11月1日就落实《美国反海外腐败法》中的合规要求所制定的七个原则(也称七个支柱):《有效合规及伦理计划》(《美国量刑委员会指南手册》,第8章B 部分)；二是经合组织于2010年2月18日制定的《内部控制、道德和合规良好实践指南》(the Good Practice Guidance on Internal Controls,Ethics and Compliance)所规定的十二个原则；三是2010年4月4日《英国反贿赂法》中所包含的有关企业合规的六个原则及其附件《关于相关商事主体预防关联人贿赂所施行程序的指引》(Guidance about Procedures Which Relevant Commercial Organiza-tions Can Put into Place to Prevent Persons Associated with Them from Bribing)。日益丰富的反贿赂合规指南表明，国际社会已经将反贿赂合规当作企业反腐领域的重点予以精细化推进。

      其次，由联合国主导开发的“反贿赂合规模式”(Anti-Bribery Compliance Mod-el,简 称ABC  Model)为国际社会及企业提供了一整套应对贿赂的研究成果及制度方案。“反贿赂合规模式”是得到联合国支持且始于2012年1月的一个关于私营企业如何应对贿赂的国际研究及推广计划。“反贿赂合规模式”的核心理念是：“基于独具特色的反贿赂合规模式，需要在功能上构建起与传统法律原则尤其是《联合国反腐败公约》中的相关原则相一致的有效的公司腐败责任制度。”该“反贿赂合规模式”尤其强调风险评估和内部反腐专门机构。根据联合国“反贿赂合规模式”研究团队的研究成果，良好的反贿赂模式的起点为风险评估，关键是内部反腐专门机构。就风险评估而言，识别并管理每个业务活动中的“危险信息”(rcd fags)至关重要。危险信息主要存在于两个阶段：即合同签订之前与合同签订之后。此外，联合国“反赔路合规模式”研究团队还指出了企业内部反腐专门机构所需要具备的7个特点。可见，联合国组织开发和但导的“反购赂合规棱式”既有科学的理念和系统的框架，也有具体的措施和操作指引。

      最后，目前国际社会的主要大型跨国企业已经较好地实施了反贿赂合规计划。例如，2013年一个研究团队在联合国毒品和犯罪问题办公室(UNODC)的支持下针对全球500强企业在反制贿赂方面的作为进行调查并发布调查报告《全球财富500强反腐政策及措施》(Anti-corruption Policies and Measures of the Fortune Global 500)。该报告表明，21世纪以来的前10年时间里，全球财富500强中的多数企业已经制定了旨在反贿赂的自我管理制度并采取了大量的有效措施，尤其是建立了反腐的专门性控制机构。

      其四，众多发展中国家积极探索并相继规定了企业刑事合规制度。美国、欧洲国家分别于20世纪90年代及21世纪之交确立企业合规以及企业刑事合规法治之后，越来越多的发展中国家也相继于21世纪之后出台了自己的企业刑事合规法规。一方面，加入《OECD  关于腐败的刑法公约》的发展中国家如韩国、墨西哥等国有义务贯彻该公约规定的企业刑事合规制度；另一方面，没有加入该公约的广大发展中国家近年来也积极探索并制定自己的企业刑事合规法规。

      例如，巴西于2012年修订的《巴西反洗钱法》(第12.683号法令)旨在鼓励企业合规责任的刑法化。该法第10条第3、4款要求采用预防性反洗钱政策，同时增加了关于合规官(compliance officer)的责任追究制度，尤其是该法第11条第2、3款规定可以追究公司负责人及合规官的刑事责任。也就是说，巴西通过公司刑事合规制度扩展了公司刑事责任的内涵与范围，也即公司单纯在尽职调查问题上的过失也要承担刑事责任。可见，《巴西反洗钱法》至少在金融领域实现了企业刑事合规的立法规制。此外，南非也以2004年制定的《南非预防和打击腐败活动法》(Prevention and Combating of Corupt Activities Act)为契机实现了反腐领域的刑事合规立法。南非于2004年11月加入《联合国反腐败公约》，于2007年6月加入《OECD反贿赂公约》。《南非预防和打击腐败活动法》是一部内容相当丰富、完备的反腐法律。在反腐败刑事合规方面，该法规定公共或私营领域中特定的职务人员拥有就腐败现象予以报告的法律义务，否则要面临严厉的刑罚处罚。总之，《南非预防和打击腐败活动法》不但堪称世界上最为严厉的反腐法律之一，同时也清晰地包含着反腐刑事合规的理念及内容。

      综上可见，20世纪70年代末期，美国首倡企业合规立法；20世纪90年代初期，美国的企业合规首先延伸拓展为刑事合规；21世纪之后，欧盟主要国家以及越来越多的发展中国家纷纷于立法上规定了企业刑事合规，当代国际社会呈现出企业刑事合规的蓬勃态势。

注：因本文引用文献较多，在此不再列举