（二）我国实现单位犯罪内涵构造预防转型的刑法要领

单位犯罪内涵构造的预防转型作为有效激励合规计划的关键性制度，在完善的刑事合规法律制度下需要同时体现在单位刑法的总则性制度及分则罪名两个方面。本文集中探讨单位刑法总则性制度的预防转型，具体从单位犯罪及刑事责任的基本内涵、企业与高管或员工之间刑事责任的合理切割两个层面予以展开。

首先，我国刑法亟待实现单位犯罪及刑事责任基本内涵的预防性规制。就单位刑法总则性制度而言，我国刑法典总则仅有两个条文（第30条、第31条）予以规定，然而这两个条文并未就单位犯罪的内涵构造予以明确规定。具体看，其中规定公司犯罪实体内涵的是第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”除了以上刑法条文以外，近年来最高人民法院和最高人民检察院先后发布了一系列关于认定单位犯罪的司法解释。这些司法解释认为构成单位犯罪，除了能够代表单位的相关人员实施了犯罪行为这一客观要件之外，还要具备相应的身份条件即以单位名义实施或者经过集体决策，以及主观条件即为了单位利益。

以上可见，我国刑法总则并未就单位犯罪及刑事责任的实体内涵或构成要件予以规定，同时司法解释依然秉持传统的自然人模式对单位刑事责任内涵进行解读。

显然，我国现行刑法未能体现出单位犯罪内涵构造的预防转型这一旨趣，这种情况一方面不符合前述企业刑事合规的基本原理及本质要求,另一方面更是难以为我国当前着力推进的企业刑事合规提供法律支撑及有效激励，亟待兑现我国单位犯罪内涵构造的预防转型。

就此，结合我国实际并借鉴国际社会在单位犯罪内涵构造预防转型的基础上日益注重单位与员工之间刑事责任的切割这一趋势，我国单位犯罪刑法总则性制度的预防转型包括两个方面：一是在刑法总则中就预防导向的单位犯罪及刑事责任内涵构造予以原则性、纲领性规定；二是就单位与单位员工之间刑事责任的合理分割予以原则性规定，尤其是应当使得有效企业合规计划成为阻却或减轻单位刑事责任的重要依据。

具体而言，可以在刑法第30条中或之后增加如下两个条文：“单位犯罪在犯罪构成及刑事责任的内涵构造及认定规则方面有别于自然人犯罪。单位刑事责任的内涵不仅包括公司主要管理者为了实现法人之利益而实施的违法行为，而且还包括由于公司主要领导在监管控制方面的缺失致使处于其监管之下的公司成员为了实现法人之利益而实施的违法行为”；“单位犯罪及刑事责任追究包括两种情形：一是单位高管实施了某一犯罪，该单位要承担刑事责任，除非该单位能够证明自己拥有旨在预防此种犯罪且得到有效实施的合规计划；二是公司低级别员工或普通员工实施了犯罪，如果原因是公司没有实行有效的合规计划的，则公司需要承担刑事责任”。如此规定，一方面实现了我国单位犯罪内涵构造的预防转型，另一方面也为企业单位依据有效合规计划予以出罪从宽提供了原则规定和法律依据。当然，长远看我国可能需要从立法技术层面予以通盘考虑，由此实现自然人、单位两种主体之间在犯罪构成、刑事责任、刑罚处罚、定罪量刑、企业合规计划如何影响或阻却单位刑事责任等多方面内容进行更为全面、精细的结构性区分。

其次，我国刑法应当实现企业与企业高管、员工之间刑事责任的合理切割。也就是说，为推进和支撑企业刑事合规的法治发展，我国刑法应当在前述区分单位与员工刑事责任的原则性规定的基础上，进一步制定企业与高管、员工之间分割刑事责任的细化规定。全球各国，如何在实体刑法中就企业与企业高管或员工之间的刑事责任予以合理分割，各国法律规定既有基本特点上的相同，也有具体做法上的差异，其中意大利2001年第231号法令专门规定的公司刑事责任制度周全而细腻，备受各国学者称赞，值得重点关注。就企业与企业高管、员工之间刑事责任的合理切割而言，前述意大利刑法的显著特点是规定了公司合规出罪的两种情形，即公司高管犯罪之下的公司合规出罪与公司员工犯罪之下的公司合规出罪。所谓公司高管犯罪之下的公司出罪，是指当公司代表人、经理、或者公司高管实施了犯罪行为时，公司在如下几种情况下不承担刑事责任：（1）在犯罪行为实施之前，公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司已经任命了监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的；（3）行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的；（4）公司监督委员会已经妥当履行其工作职责的。所谓公司员工犯罪之下的公司出罪，是指当公司员工因为受到公司高管的控制而实施犯罪时，公司在下列情况下不承担刑事责任：（1）公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司员工未能遵守合规计划的。

总的来看，意大利的公司刑事责任制度聚焦于公司合规出罪，制度设计合理而缜密，能够实现企业与企业负责人或相关责任人之间刑事责任的合理分割，不但得到国外学界的一致好评，而且意大利的公司刑事责任立法在出台之后很快被西班牙等国所移植借鉴。

笔者认为，我国企业刑事合规理念下构建单位犯罪及刑事责任法律制度，应当聚焦于单位犯罪及刑事责任内涵的预防性规制、企业与企业高管或员工之间刑事责任合理分割等重点内容，同时也要考虑到目前我国仍处于试点探索阶段这一实际情况。具体而言，笔者主张借鉴前述意大利立法经验，同时区分试点探索阶段、合规立法之后两种情形分别把握企业与企业高管或员工之间的刑事责任的合理分割，具体提出如下设想和建议：

第一种情形即我国目前企业刑事合规试点探索阶段的制度安排。在我国目前企业刑事合规试点探索阶段，由于针对企业合规计划的相关立法尚未出台，广大企业不熟悉企业合规，也没有遵守企业合规计划的相关法律义务，因而试点阶段宜在企业合规出罪方面采取宽容立场，即企业于犯罪实施之后或之前采取合规计划的，都可以予以出罪处理。当然，两种情况下应当注意把握合规计划的不同要求，即犯罪实施之后的合规计划把握更严，要求更高，而犯罪实施之前的合规计划则可以适当宽松，要求稍低。

第二种情形即我国刑事合规试点探索结束出台企业合规相关立法生效之后的法律规定。此一时期，应当规定更为严厉的企业合规出罪制度，包括企业出罪基本制度及企业出罪具体制度两个方面。企业出罪基本制度是指：公司必须在犯罪实施之前制订并有效实施了合规计划才能免除其刑事责任；公司于犯罪实施之后制订并有效实施了合规计划的只能减轻刑事责任，但可以阻却针对单位适用资格刑。企业出罪具体制度包括公司高管犯罪之下的公司出罪与公司员工犯罪之下的公司出罪。

其一，当公司代表人、经理、或者高管实施了犯罪行为时，公司在如下几种情况下不承担刑事责任：（1）在犯罪行为实施之前，公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司已经建立了合规委员会或监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的；（3）行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的；（4）公司合规委员会或监督委员会已经妥当履行其工作职责的。其二，当公司员工因为受到公司高管的控制而实施犯罪时，公司在下列情况下不承担刑事责任：（1）公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司员工未能遵守合规计划的。