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在诈骗罪中的行为构成中，虚构事实的对象是编造的虚假事实。但是，在实践当中，如何理解虚构事实中的“事实”，如何区分虚构事实与价值判断之间的关系，以及价值判断与虚构事实之间的转化等问题，还需要从教义学层面进行分析和论证。根据刑法对诈骗罪的规定，虚构事实可以构成欺骗行为，这在刑法理论上没有分歧，比如，各国刑法规定都明确指出虚构事实是诈骗罪的行为构造，但是价值判断并未涵盖在内。基于此，对与虚构事实关系密切的价值判断能否纳入诈骗行为范畴在理论上多持不同意见。日本学者植松正认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价值判断进行欺骗。我国台湾地区学者林东茂教授持相同观点:“至于价值判断，根本没有真假内容，无法凭着我们的认识能力去检验真伪，所以也不能欺骗。”甘添贵教授则持不同意见:“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，凡足以使人陷于错误者，均得成立诈欺罪。”对此，张明楷教授持折中观点:“就价值判断进行欺骗时，以存在一定的判断标准为前提。对于完全不存在判断标准的价值判断，不可能构成欺骗行为。”分析上述不同观点，肯定论与否定论相对偏颇，没有对价值判断在诈骗行为构成中的作用和地位进行辩证分析，结论的合理性不足。基于此，张明楷教授的折中论显得相对合理，但遗憾的是，折中论没有对价值判断的前提即判断标准进行具体化的分析，因此折中论看似合理，却可行性不足。

实践当中，股评人预测某只股票近期将会呈上涨势头，劝说投资人予以购买，并基于股票推荐向投资人收取咨询费用。但是，股票价格并未如股评人的预期上涨，而是不断下跌并导致投资人亏损。再如，房屋销售导购向购房人极力推荐某新开盘的房产，并预测房产价格会于近期上涨。购房人听从导购的劝告购买房产，购买后发现价格不但没有上涨，反而下降，从而造成一定财产损失。基于此，行为人根据经济行情预测作出价值判断，并劝诱他人购买某种商品，却导致购买人亏损的行为，是否构成刑法上的欺骗行为，在理论上有不同观点。其实，要解决上述理论分歧，需要厘清两个基本问题:第一，需要辨析事实描述与价值判断之间的关系，为合理区分事实描述与价值判断提供支持;第二，需要为价值判断提供客观标准，为价值判断转化为事实描述提供合理路径。

法律行为成立与否经常涉及事实描述与价值判断，这与近代以来哲学二元论的基本理论预设有关，最早源于英国哲学家休谟关于事实与价值的划分。休谟在《人性论》中指出，人们不能从“是”推导出“应该”，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规范。至此，休谟关于事实与价值二分的观点被后世作为基本的理论前提而接受。从哲学维度出发，事实是一种客观实在，是对事物的客观描述。基于逻辑学的知识，关于事实描述的命题有真假之分，这也构成了虚构事实行为的逻辑基础，也是判断事实真假的逻辑标准。与此对应，价值是客观事物对人类的用处或利益，反映的是主体与客体之间的利益关系。也即，价值是从应当或好坏等利益维度进行的考察和判断。由此，事实与价值的区分其实是从主客体之间的关系维度展开的，是否符合人类的利益需要是区分事实与价值的基本标准。基于此，从理论上区分事实与价值是客观可行的。

自休谟提出事实知识与价值知识以来，理论上认为事实知识可由经验证明，有真假之分，而价值知识则不可经验证明，无真假之别，同时，从事实也推导不出价值，从而否定了事实与价值之间的关联性、一致性。甚至直至新康德主义，休谟关于事实与价值的理论，还是新康德主义、逻辑实证主义者价值哲学的根据。不过，经历了长时间的发展，事实与价值二分的理论预设逐渐发生改变，两者之间的关系日益被关注并联系起来。正如有的学者所言:“事实与价值的二分至少是极为模糊的，因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是、什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。”论者对价值与事实二分的观点提出质疑，并明确指出事实之身的价值色彩。对此，马斯洛明确指出:“是与应该的这种互相排斥的古老对立是虚假的对立，二者是完全可以贯通与统一的，即通过某种‘同时看到是和应该的’、‘统一的意识’来实现与应该的融合统一。根据西方哲学的发展维度可以做出以下基本判断:事实与价值的完全断裂不符合哲学相对论，但是将两者归结为完全贯通与统一，也违背了哲学相对论。”根据前述观点，对事实与价值的关系应辩证看待，二分论的观点欠缺合理性。在实质意义上，事实与价值二元论的关系是相对的，事实与价值的区分并非是绝对的。质言之，价值本身也是一种客观存在，通过对价值赋予客观标准，价值也可以转化为客观实在。鉴于事实与价值二分的相对性，为实践上区分事实与价值带来一定难度。总的来看，关于事实与价值的认识可以从以下两个维度展开:

第一，应合理界分事实虚构与价值判断。事实是一种客观存在，有真假之分;价值是主观判断，有好坏、当否之分。在实践当中，应该对事实虚构与价值判断做到合理认识。有个问题是，事实都是客观实在，虚假事实也是客观存在，那么，虚构事实是不是一个假命题。如果从哲学层面对事实本质予以理解，就不会混淆虚构的事实与虚构事实之间的关系。虚构事实就是虚构虚假过去、现在，甚至未来的事实。也即，虽然虚构的事实不是客观实在，但虚构事实本身是客观存在的行为。比如，算命人对被害人的未来命运进行预测，断定被害人将来会飞黄腾达，成为亿万富翁，并向被害人收取巨额的算命费用。对此，可能会有人提出，算命是对未来命运的预测，属于价值判断，没有办法检测真伪，不能构成诈骗罪上的欺骗行为。其实，对未来命运的预测，实质上并不是好或坏的价值判断，而是对未来的事实虚构。也即，算命人虚构了被害人未来成为亿万富翁的事实，是对其未来发展的一种事实虚构，因此，算命行为可以构成诈骗罪中的欺骗行为。第二，价值判断可以转化为事实描述。价值判断是对客观事物的利益性描述，鉴于每个人价值标准的差异，对价值判断很难得出真或假的认识结论。因此，纯粹的价值判断不应该成为欺骗行为。不过，理论上对该问题存在不同观点。有学者认为，没有必要区分是事实的描述还是价值的判断。有学者则认为，对价值判断进行欺骗的，也可以成立欺骗行为。张明楷教授曾指出:将驽马声称为骏马，使他人高价购买的，也应当认为属于诈骗罪中的欺骗行为。论者进一步指出，既然有驽马与骏马之分，就表明对马的优劣有评价标准，并不是任何马都属于驽马，也不是任何马都可以称为骏马。当行为人将驽马诈称为骏马时，便可以认定其对价值判断作出了虚伪表示。分析论者的观点，其实有两层意思:第一层意思是，可以对价值判断作虚假表示;第二层意思是，之所以可以作虚假的价值表述是因为有评价标准。实质上，论者是为价值判断的虚假表述附加了客观的事实表示，从而为价值判断是否能成为虚假表述的欺诈行为构建了判断标准。对此，笔者认为，论者的观点是合理的，遗憾的是，没有就如何为价值表述构建合理的判断标准给出可行性建议。

其实，当从理论上为价值判断提供客观性的事实标准时，一定程度上，在欺骗行为的构成上已经发生了转化。也即，行为人不再是对价值判断的虚假陈述，而是对客观事实标准的虚假构建，因为其虚构的是可以验证价值判断的客观事实，因此，就符合了诈骗行为的不法构造。比如，植松正教授曾指出:行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪。但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。根据论者的观点，“该马去年在东京赛马时取得冠军”，就是对骏马这一价值判断的事实支持，从而使得价值判断转化为事实虚构。对此，德国联邦法院也有判例持类似观点:单纯声称股票会升值的，尚属于价值判断，但是，谎称上市公司财务状况良好并基于此声称公司股票会升值的，构成就事实的诈骗。国内也有学者指出，商业广告对产品功效进行了夸张宣传的，原则上并不成立诈骗罪;如果行为人声称该产品功效系经科学实验证明了的，则超出了单纯的价值判断或主观看法的范畴，应当成立诈骗罪。德国判例与上述论者观点无疑具有启发性，但是如果只是泛泛地声称上市公司财务状况良好或者产品功效经科学实验证明，行为人并未提供更加实质性的证明，且不能足以使人陷入认识错误的，就不能成为检验价值判断的事实标准。正如有的学者所言:“一般商品交易均允许存在一定程度的讨价还价与夸张，要构成诈骗行为，就必须是在以交易对方的知识、经验为基准的情况下，虚构足以使得一般人陷入错误的事实。”否则，就会导致刑事诈骗与民事欺诈的关系构成牵连，单纯的价值判断或表述容易被认定为诈骗行为。具言之，行为人在价值判断中需要包含可以验证的事实内容，该事实内容属于价值叙述的实质性证明，且该事实可以使一般人陷入认识错误，而并非行为人泛泛的事实宣称或者声明。

如果要从价值判断推导出事实描述，就需要对价值判断构建客观标准，标准构建需要根据价值分类而所有不同，也即，应该根据社会主体的需要、欲望、目的、利益等主观内容，构建符合主观需要的判断标准。正如布莱克教授所言:“事实如何的前提与应该如何的结论之间有一断裂，连接这一断裂的桥梁只能是当事人从事相关活动或实践的意愿。”详言之，如果具有国家标准、地区标准或行业标准的，这些标准就是价值判断的依据。如果具有科学实证依据的，科学实证依据就是价值判断的标准依据。如果需要根据一般人的认识进行判断，则一般人的客观认识就是判断标准。也即，在对事实描述与价值判断进行区分时，除了可以验证的事实，也可以纳入法定标准、社会观念、通常认知等外在要素。由此，如果行为人对价值表述作虚假描述，并根据相应的事实标准为其价值表述提供支撑的，这时候行为人不再是作价值判断，而是在进行事实描述，如果是在作虚假事实描述的话，则可以构成诈骗罪的虚构事实行为。质言之，事实描述和价值判断在一定情况下可以发生转化，即当行为人为价值描述提供了客观判断标准时，价值判断就成为虚构事实的具体内容和对象。

诈骗行为中虚构事实包括整体虚构事实和部分虚构事实。整体虚构事实的诈骗是指，行为人描述的事实都是虚假的，并以此获取被害人的信任;部分虚构事实则是，行为人在客观事实的基础上虚构了部分虚假事实。整体虚构事实容易认定，部分虚构事实构成刑事诈骗还是民事欺诈，在理论上与实践上有不同看法，需要给予认真研究。

虚构事实的本意是行为人捏造不存在的事实，从而获取被害人的信任并使其处分财产。从实践上看，整体虚构事实的情况相对普遍，也是诈骗行为的基本行为方式，在刑法理论与司法认定上一般不存在疑问。比如，司法实践上的电信诈骗、网络诈骗案件一般都是整体虚构事实，行为人编造的各种事实基本都是虚假的，对类似行为的诈骗定性不存在困难。但是，对部分虚构事实行为则需引起理论关注，因其往往会涉及刑民关系的认定问题。就部分虚构事实而言，往往是虚构事实与客观事实并存，从而给诈骗行为的司法认定带来难度。也即，由于存在刑民交叉问题，因此，能否对部分的虚构事实认定为诈骗行为并非都是确定无疑的。部分虚构事实的诈骗是在客观事实基础上编造部分事实，以骗取对方的认可及财产处分，从而获取非法利益。鉴于部分虚构事实往往与客观事实有关联、重合或交叉的关系，那么如何认识既定的客观事实与部分虚构事实之间的关系，部分虚构事实是否影响到诈骗行为的司法认定，则需要从理论层面进行精细化和教义学研究。

部分虚构事实实质上是一个刑民关系问题，行为人虚构部分事实进行欺骗并获取不法利益的，构成刑事诈骗还是民事欺诈是理论上的争议问题，也是司法实践上的疑难问题。比如，在房屋装修合同当中，合同双方约定使用某种高端品牌的装修材料。但是在装修过程中，行为人却用部分低端品牌的装修材料替代约定的高端的装修材料，从而获取更多的非法利益。其实，房屋装修过程中的以假充真、以次充好的行为，一定程度上，就是行为人对被害人做出的部分虚构事实行为，属于房屋装修欺诈问题。那么，对于实践上装修合同欺诈问题是否应纳入刑法规制范围，理论上往往持否定的观点。对此，陈兴良教授就认为:“在诈骗罪的认定中，如果是以交易形式进行的诈骗，则该交易内容是虚假的，应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的，即使在交易过程中存在民事欺诈，也不构成诈骗罪。”据此，如果交易内容是真实的，即使存在部分欺诈行为，也不能构成诈骗罪。除此，对于刑事诈骗和民事欺诈的区分，刑法理论上一般认为，还需要判断行为人的主观层面，即行为人是否具有非法占有目的。“诈骗犯罪与民事欺诈客观上往往存在重合，即行为人故意隐瞒真实情况或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，难以从欺骗内容、欺骗程度等方面进行‘量’的区分，必须从非法占有目的上进行‘质’的把握。”为了有效分析行为人是否具有非法占有目的，论者提出对象衡量说。根据对象衡量说，主要是从对价的充分性与对价的相当性两个维度，判断行为人提供的对价与其所获财物是否价值相当，并最终得出行为人是否具有非法占有目的的结论。一定程度上，论者构建的非法占有目的证明标准是合理的，对合理辨析民事欺诈与刑事诈骗具有积极意义。不过遗憾的是，关于对价的充分性与相当性应如何理解，论者并未给出明确的标准和建议。质言之，论者构建的对价衡量标准，由于相对抽象和模糊，而合理性不足，并不能为实践上判断非法占有目的提供充分、有效的理论支持。但必须指出的是，论者构建的对象衡量说这一界分标准，为非法占有目的的判断提供了一种创新性思路，为理论上深化探讨规范的问题解决机制提供了合理借鉴。

从部分虚构事实的行为结构来看，可以分为基本事实与虚构事实两个部分。根据基本事实与虚构事实之间的关系，判断虚构行为是构成刑事诈骗还是民事欺诈，应该从以下几个维度进行考察:第一，基本事实与虚构事实有密切关联。虚构事实是否改变了基本事实的性质，如果没有实质改变就属于民事欺诈，如果有实质改变就是刑事诈骗。比如，在人身伤害的保险事故中，行为人只是构成轻伤，却向保险公司报告是重伤，或者伪造人身伤害鉴定结论，就是改变了基本行为的性质，应该认定诈骗行为而非民事欺诈。相反，如果行为人只是夸大了轻伤的严重程度，比如改变轻伤的级别，由于没有改变基本事实的性质，只是夸大基本事实的程度，因此不构成刑事诈骗而属于民事欺诈。再如，在房屋装修过程中，如果行为人违背约定，全部或大部分使用低端装修材料，则属于改变基本事实，应该构成刑事诈骗;相反，如果只是小部分使用低端装修材料，由于没有改变基本事实的性质，则应该属于民事欺诈。第二，基本事实与虚构事实没有关联。需要考察基本事实与虚构事实之间的关系，即行为人虚构的事实是否属于新的事实，如果属于基本事实构成则是民事欺诈，如果属于新的事实则是刑事诈骗。比如，在最近出现的“套路嫖”案件中，按摩店的业务范围本来是正规、合法的保健按摩、运动按摩和医疗按摩等种类，但在经营当中，按摩师或店员劝说顾客增加新的按摩种类，如色情按摩或服务等，由于色情按摩不属于正规的按摩事项，因此如果行为人以此为由骗取顾客办卡消费，却最终提供正规按摩而不是色情服务的，则属于虚构新的事实，应该构成诈骗行为。不过，如果行为人只是劝说顾客提升正规按摩的等级，或延长按摩的时间，由于没有涉及到新的事实，还是属于基本事实的范畴，即使在实施过程中有一定的欺骗行为，如按摩的要求或时间未达到合同约定，只能构成民事欺诈行为。第三，基本事实与虚构事实有一定联系。在这种情况下，需要分析虚构事实是不是基本事实，如果是基本事实则符合诈骗的行为构成，如果不是基本事实则属于民事欺诈行为。比如，在贷款诈骗罪等犯罪类型中，行为人虚构的应该是贷款主体、担保合同、贷款数额等基本事实。如果虚构贷款主体、担保合同等基本事实的，能明确反映出行为人的非法占有目的，应该构成诈骗行为。但是，如果行为人提供的贷款材料中，部分材料不够真实，比如流水账单不全、单位地址有误、贷款日期错误等属于非基本事实的，并不能客观表征行为人的非法占有目的，因此应该构成民事违约。

诈骗罪的行为构造包括两个基本的行为构成，分别为行为人的虚构事实与被害人的处分事实。如何从理论上认识虚构事实与处分事实之间的关系，对诈骗罪的犯罪构成、犯罪形态、共同犯罪等具体问题有实质影响，因此需要从理论层面对两者的关系进行具体分析，以达到准确认识诈骗罪的目的。

从虚构事实与处分事实之间的关系看，虚构事实是基础事实，处分事实是关键事实。也即，虚构事实是诈骗行为的基础，处分事实则是诈骗行为的关键。正如有学者指出的:“虚构的内容必须属于‘判断是否交付的重要基础事项’。要被评价为‘重要事项’，当然必须存在交付行为人本人如果没有就该事项陷入错误就不会交付财物或者利益这种关系。”由此，虚构事实作为重要基础事项，对处分行为的形成具有重要意义。根据主流理论，诈骗罪既遂需要符合两个基本条件，即行为人的虚构行为与被害人的处分行为。在实践当中，可能会发生的问题是，行为人实施了虚构行为，诈骗对象却未实施财物处分行为，因此不符合诈骗罪既遂形态的犯罪构成，行为人只能构成诈骗罪的未遂形态。不过，有个需要研究的问题是，理论上对财物处分行为应该如何认定，也即财物处分行为的判断标准是什么。在实践当中，经常发生的财产处分行为是，被害人将钱转到行为人的账户上或者将物交给行为人，这两种情况通常比较容易认定，即可以构成诈骗罪犯罪的既遂形态。不过，实践上还有些行为是不是构成财产处分还存有疑问:

第一，顾客没有将财物交给商家，而是交给第三方。商家业务员编造虚假事实，利用发行虚假广告欺骗顾客购买公司的产品，顾客因相信商家的虚假表述，而购买公司商品或服务，并将钱款转到公司账户上。质言之，商家为推销商品或提供服务进行虚假事实捏造和宣传，并导致被害人购买商品和处分财产。但是，鉴于获取非法利益的是商家而非业务员，不符合诈骗罪的犯罪主体要件，因此顾客的钱款转移行为不是诈骗罪中的财产处分行为。易言之，商家有虚构事实行为，被害人有处分行为，但并不符合诈骗罪的犯罪主体要件。根据具体的行为方式和犯罪构成，应该构成虚假广告罪或者商业欺诈行为。第二，商家让顾客办卡消费，而非直接处分财物。商店店主通过虚构服务项目劝说顾客充值办卡，顾客相信商家店主编造的事实，并办理充值消费卡。在这个过程中，商家有虚构事实的行为，顾客也将钱款转入消费卡中，顾客办理消费卡的行为是否属于财产处分行为?其实，顾客办理消费卡的行为并未实际完成财产权利的转移，只有顾客进行实际消费，且商家从消费卡中扣除相应钱款之后，才能构成财产处分行为。换言之，虽然顾客将钱款充入消费卡中，但并未实际完成财产权利的转移，只是在商家与顾客之间构建一种债权债务关系。“充值卡本身不是债权，而只是一种债权凭证，只有每次消费后结账时才属于对财产的处分，并未排除他人占有。”因此，顾客办理消费卡并充值的行为不是财产处分行为。第三，行为对象将财物交付行为人，但并不是基于错误认识。从因果关系的维度，虚构事实是诈骗罪的原因行为，处分事实是诈骗罪的结果行为。由此，在诈骗罪的行为构造中，虚构行为是处分事实的充分但非必要条件。也就是说，虚构事实只是诈骗行为的开始，被害人是否因为行为人虚构事实而实施财产处分行为，还存在不同情况。从实践上看，行为人实施了虚构事实的行为，但行为对象并未相信行为人虚构的事实，只是出于其他原因交付财物。比如，路人明明知道乞讨者有欺骗行为，但出于道义上的考虑，依然给其一定的钱物;再如，明知行为人是编造事实进行欺骗，但基于其他原因的考虑，仍然向行为人支付一定财物。对于上述行为，行为人虚构事实的行为，不是行为对象进行财产处分行为的必要条件，也即行为对象的财产处分行为不是因为虚构事实而实施的。由于切断了虚构事实与处分事实两者之间的因果关系，行为人只能构成诈骗罪的未遂形态。正如有学者所言:“虽然存在以使之实施处分行为为目的的诈骗行为，但对方未陷入错误，而是出于其他理由交付了财物，则由于切断了诈骗罪所预定的因果关系，而限于成立未遂犯。”

还有个问题值得关注，当财物所有人或占有人处分财物时，如何判断其是否因为行为人的虚构事实而实施的处分行为。对此，我们认为，对于一般的诈骗行为而言，可以从社会一般人认识能力的角度进行考察，即客观标准。即如果社会中一般人都能对行为人的虚构事实有明确认知，则不能认为行为人的财产交付属于财产处分行为。但是，对于行业性、技术性强的事实虚构行为，则需从行为对象的角度进行主观判断，即需根据财物所有人或占有人的认识能力进行判断，进而决定其财产交付行为是否属于财产处分行为，即主观标准。因此，在财产处分行为的判断标准上，应该采取主观与客观并存的双重模式，采取双重的判断模式对判断财产处分行为相对科学、合理、有效，可以对不同的情况进行相对准确的判断，有利于诈骗罪犯罪形态的合理认定。