诉讼证明方法论

从诉讼实务的视角来看，证据法学研究的内容主要是诉讼证明，即在诉讼中如何完成证明活动。其中包括对论据的审查、对论证过程的分析、对论证结果的判断。因此，与其说律师在实务中学习证据法学，倒不如直接把它理解为诉讼证明方法论。

本文从诉讼实务视角，对于诉讼证明方法进行较为简要的介绍，希望对读者能够有所帮助。

一、证明

证明是一种逻辑方法，是由已知推导未知的一种思维方式和工作方法。证明的三要素，第一是论据，即进行证明的依据；第二是证明过程，即证明的逻辑方法；第三是结论或者论题，是证明的结果。

二、诉讼证明

（一）诉讼证明的特征

1.诉讼证明是证明活动的分支

诉讼证明是证明方法在诉讼中的实际运用，是一种特殊的应用场景。

首先，诉讼证明符合证明活动的一般规律，因为它本身是一种证明活动。比如任何证明活动都需要论据的真实并且相关，不真实不相关的论据不能够用于一般证明活动。

其次，证明过程中要符合逻辑，要能够验证，不符合逻辑方法的证明都是无效的。因为论证的一般要求是论据真实且相关，一个论证方法有效就是要符合逻辑方法。

2.诉讼证明有法学的特殊性

诉讼证明特殊性主要在于，由于诉讼领域的证明和一般意义上的证明目标价值不同，肯定会产生一定的区别。

像数学、物理的证明，必须达到唯一结论的程度，才算结论证成。在有些领域必须较真，必须准确，比如火箭发射，如果略有偏差就会出现重大的问题。

而考古这种历史问题，没必要这么严谨，即使论据缺失，也不能够放弃对社会的认知。就像胡适先生所说的：“怕什么真理无穷，进一寸有一寸的欢喜。”

因此，不同的证明活动中，根据特定学科的要求与运用，标准是不同的。

在法学领域，既不能像历史和考古，仅仅停留在或然性上；同时也无法达到自然科学那么精准的要求。毕竟诉讼证明活动也是建立在对既往事实的查明上，因此即使最终难以查明，也不能放弃对事实的探索与判断。

3.诉讼证明的价值不仅包含求真，还要考虑法秩序

作为一门法律学科的应用，诉讼证明不能仅仅包含求真的价值，还要考虑到法秩序。像非法证据的排除，就是因为法律不能允许不择手段地去追求真相，不允许不惜代价的追求真相。

实际上论据的合法性，就是法学诉讼证明一个特殊的特点。

真相有可能有一定的要求，但无法真正达到像自然科学一样的精确、精准。实际上诉讼证明标准就有所变通，即达到一定的证明程度。比如民事诉讼的优势证据标准，刑事诉讼的排除合理怀疑，通常来说结论是可以妥协的，而并非必然的。

在这种状况下，证据法学的一些特有理论、特殊制度，和普通证明的区别就比较明确了。它是因为特定的不同价值所导致的不同规则，但总体来说，不能够偏离诉讼证明的基本要求。

（二）诉讼证明的基本原则

1.证据裁判原则

证据裁判原则，指认定案件事实应当以证据为依据。这是一个基本原则，但有原则通常也会有一些例外。比如像治安规则等无需证明的事实，还有司法认知等采用快捷证明的方式。

2.程序正当原则

程序正当原则，指为了保留法律价值，包括法秩序、人权，公权力的限制，司法公信力等因素，获取证据必须有正当的程序，否则相关的论据和证明过程是无效的。

3.自由心证原则

相对而言，自由心证原则实际上是当前人类对于既往事实进行判断的最优方法。

因为无论是法定证据也好，或者神明裁判也好，这些裁判方式对于客观事实的查明，往往有局限性。所谓的诉讼事实只是人类对既往事实的一种认知，实际上就是一种主观心理活动，对证据的判断尽管有所谓的证明标准，但是这些证明标准基本上也都是抽象的：什么叫合理怀疑，什么叫优势证据？还是要法官秉承着公平正义客观的视角，作出符合内心确信的判断。

一、什么是证据

（一）证据的概念

简单地描述，证据就是诉讼活动中的论据。如果说用属加种差的定义方法，刑诉法第五十条的规定可以直接借用，即可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

（二）证据的本质属性

任何一个概念想区别于其他事物，最好能够用属数加种差的科学方法进行定义，与之同时要揭示它的本质属性是什么，即一个事物区别于其他事物的特点。证据的本质属性应该是对案件事实的证明性。

1.对事实的证明性

第一，证据是证明事实的，不是证明法律的，也不是直接证明诉讼结论的。证明法律的实际上也是论证中的论据，但像法律本身并不是诉讼中的证据。像这个其他生效判决等证明结论，严格意义上也不应该作为证据，直接对证明结论产生影响。

2.对案件事实的证明性

对案件事实的证明性，不能是从任何一个案件论证的视角来看，诉讼证明是在特定的论题范围内考虑到论据的概念。脱离了论题就谈不上所谓的论据，论题与论据永远是一种相对的概念。

3.对案件事实的可以证明性，非必然证明性

对案件事实的可以证明性，而不是必然证明性。因为按照法律规定，证据最终还要经查证属实才能作为定案依据。也就是证据是证明案件事实的素材，从概念上说也是可以证明性。

4.三性不是证据的本质属性

现在实务与学界争论有比较大的一个问题，就是传统证据的三性是不是证据的属性。应该说多数学者都否认了证据三性是证据的本质属性，这种否认是有道理的。

证据是证明案件事实的，而证明法律的法律资料具有真实性、相关性也是必要条件，不真实、不相关的法律规定也不能作为案件的参考。至于合法性本身，显然也是在法律审查时，是否可以适用的一个重要因素。用美国法律制度来说，一个规范性文件如果违宪，就不能作为定案依据。

在现有法律制度中，如果下位法和上位法产生正面的冲突，肯定也是依据上位法。所以无论法律还是事实，基本上都需要三性。因此如果把三性作为证据本质属性是不妥当的，因为它不是区分一个事物与其他事物的本质特点。但是三性是证据的必要条件，因为没有三性就无从判断证据。

（三）证据的范围

刑诉法的规定列举了8种证据形态，但是从文字表述上来说，明显不是封闭式的规定。有人认为法定的8种证据是排他的封闭性规定，这种观点不符合法律规定。

首先，法律规定了可以证明案件事实的材料都是证据，它是开放性的。

其次，法条描述“证据包括”，而非“限于”，因此它是一种展示性、非完全列举，并非一一对应的阐释。结合前后文，证据的范围不是一种封闭性规定。

此外，实务中的事故认定结论或者事故成因分析，实际上这些公文书也是被作为证据，而且有法律依据的，比如道路交通安全法，不能否认这些法律的效力。

最后，如果无缘由的去限定证据的范围，实际上是不利于发现事实的，正如边沁所说，排除了证据就是排除了真相。比如在刑诉法修改之前，电子数据在实质上也是被作为证据来予以采纳的。不能说在法律把电子数据归纳进去之前，就认为把其作为证据来予以采纳是违反法律的。社会在不停发展，未来可能也会出现一些可以证明案件事实的，且符合证据本质特点的新材料。如果做这种封闭性的理解，不利于现实，也不利于实现刑诉法和证据法目的。

二、如何确定证据效力

（一）证据的效力

从证据三性的视角，可以认为证据应当真实，全然不真实是不行的；证据它应当相关，全然不相关也是不行的；证据应该合法，不能全然不合法。这是传统的证据观点，目前来说，传统的证据观点在学界被证据两力所替代。

证据两力本质是证据的效力问题，是对证据效力的拆解。证据能力实际上是指一份材料是否具备证据资格，如果不具备证据资格，则不得作为证据在法庭上出示，是一个证明力有无的问题。在确认了证据资格之后，这份证据证明力的大小、强弱，与普通的论证活动在实践上具有一定关联。比如其他学科的证明，有些证据显然不相关或者不真实，当然不会把它作为证据。如在考古活动或者历史研究中，拿到了明清的物品，想用它去研究唐宋，这明显缺乏关联；但如果是研究宋朝，结果找到了金朝的文本，同一时代不同地域和政权的一些内容可以参照，也或许具有相关性，只是最终证明力的大小要综合判定。

诉讼法中对证据能力和证明力进行了明确区分，主要是基于英美法系诉讼制度推动的。

首先，美国采用对抗式诉讼，法官基本上只负责判断，不负责查明和证明。诉讼双方需要运用各种诉讼技巧，有些证据就不能让它出现，比如说传闻证据，一旦允许出现，就会导致劣币驱逐良币。

其次，封闭式的一次性审判。如果允许提供一份传来证据，这时没有时间再去审查原始证据，集中审判的情况下就会导致真实性相对较弱的传来证据替代原始证据，在审查过程中和诉讼技巧不一致，如果说双方的律师采用对抗式的诉讼技巧，有时候可能刻意地从技术上操作，用传闻证人来代替目击证人，去规避法律上交叉询问，避免伪证风险。

其三，陪审团制度。外行陪审团是通过生活经验法则对事实进行判断，专业的法官要提前对证据进行梳理，避免陪审团被误导。因此传闻证据、品格证据是禁止出现在法庭上的。

把证据能力分级之后，显然是对证明方法的优化。因此这种方法也流传到大陆法系，包括流传到我国。

这种区分本身具有合理性，但是不能替代传统的证据三性，因为三性是证据能力、证明力判断的基础。证据能力、证明力是判断结论，但是如何判断证据效力，实际上还是要回归到是否真实、是否相关、是否合法，回归到传统的三性进行判断。实际上三性和两力就形成了一种判断的依据和结论的关系。

判断一份证据是否具有证据能力是根据它是否具有三性。如果三性全无就不具有证据能力。进一步来说，特定的证据规则也简化了对相应证据的判断，比如传闻证据、品格证据。这些证据之所以在判断的过程中，后来被纳入证据能力问题，主要原因是证明力太弱，而且容易形成误导。所以就直接作为不具有证据能力的证据排除，这是一种权衡。通常这种权衡导致在英美国家证据能力的判断被视为法律判断。

至于证明力的判断，通常只要考虑是否具备基本的真实性和相关性。在合法性没有严重问题的情况下，通常不会形成误导，会被允许具有证据资格的。

从大陆法系和我国的实践来看，对非法证据的排除、对证据资格的审查相对宽松一些，没有英美法系如此严苛，多数证据会纳入证据证明力的审查过程中。证明力的审查同样也是考虑到真实性、相关性、合法性，并将这些因素在一起综合判断，再考虑证据之间是否能够得到印证。

其实从对证据证明力的思考，就不能完全从证据自身的维度来考虑了，实际上和证明过程具有一定关联。因为证据之间相互印证和验证，对证据证明力的本身有加持作用。一份证人证言可能可信度偏低，但是有其他的客观物证痕迹，可以进行印证和验证。比如说证人说看到凶手是自己认识的一个人，戴着一顶什么颜色的帽子，继而在指定的地点确实又找到了这顶帽子，以及该嫌疑人的生物痕迹，这种情况下证言的可信度就会增加。事实的总体判断，除了考虑证据的证明力大小，还要考虑它嵌入事实，与整体案件事实的融贯性、排他性是相容还是相斥，如果能够相容且有所增益，则其自身的证明力偏低，也有可能形成心证而被采信。所以，证据证明力的问题除了单独判断，在证明问题上还要进行验证，进行交叉判断。

三、证据的种类和分类

（一）法定种类

证据有8种法定种类，分类标准是证据的形态。在实践中便于根据形态进行区分，具有一定的合理性。

但是仅仅几种法定分类不足以揭示每一类证据的本质特点，所以证据的学术分类也是极有价值的。

（二）学术分类

1.原始证据与派生证据

原始证据是原生的，本身在案发现场直接发生的，比如说物证，现场的一些痕迹，包括目击证人的证言。派生证据主要是指复制件，包括传闻，这些证据是从原始证据所派生来的。相对而言，原始证据的客观性、真实性更强一些。

2.实物证据和言词证据

实物和言词证据实际上也是从证据表现的客观性本身进行区分。像实物证据，比如所处的方位等信息；言词证据主要是通过言语的方式与案件建立联系。相对而言，言词证据可以归类为主观证据。

3.直接证据与间接证据

直接证据是直接能够证明案件事实的证据，比如现场的录像，合同纠纷中的合同，其大多数都是以言词证据的方式来体现的，比如证人证言当事人陈述。间接证据只能够证明案件部分事实的证据，比如作案现场的刀，遗留在现场的指纹。间接证据通常不能够直接证明案件事实，需要通过相互的关联关系才能够对案件事实作出证明。

4.指控证据和辩护证据

指控证据和辩护证据，或者说本证反证，也可以分为主证据和辅助证据。

所谓的主证据就是证明案件事实的证据。辅助证据又可以分为两类：补强证据与弹劾证据。

补强证据，像现场勘查笔录，实际对现场勘查图的补强，它本身是一个人为的记载。弹劾证据，像非法证据排除，证明嫌疑人身上有伤，去对证据进行弹劾。

学术分类的价值和意义在于，可以借此对法定证据的特征进行判断。比如一份鉴定意见，是由鉴定人来对案件相关的事实结论做出一个判断，通常来说应当归纳入这个言词证据的范畴。毕竟虽然它是以客观物证为基础的，但毕竟最终结论是由言词方式来呈现的。实际在证据的分类中，有些相对偏重于客观证据，有些偏重于言词证据。比如说像一些检验报告，通常来说更偏重于物证。如果一些纯技术和经验的分析，那就偏言词。

此外，鉴定意见属于原始证据还是传来证据，在实践中也存在不同的认识。因为鉴定意见本身它属于对客观事实的这个言词性评论意见，鉴定人阐述的内容是基于原始证据所派生出来的。但是就鉴定单独的一个种类，已经将其归类为言词证据，再作为派生证据本身并不妥当。也就是说虽然来源于其他痕迹，但是毕竟是根据专业知识来得出的具有相对独立性的证据，这时就可以把它作为原始证据。

如果证据是控方提供的，证据内容有可能就是指控证据，辩方提供的则反之，但是有时也并不全然，可能存在反水的情况。

所以通过学术分类，我们可以对每一个具体的证据的本质特征把握得更加准确，对证据的真实性、相关性、合法性，都能够更准确地判断。

对于证据的理解，各国立法都形成了一些比较明确的证据规则，可以对这些证据规则做一些了解，但一定是建立在证据法基本原理的基础上，包括传闻证据规则、最佳证据规则等等。

一、概念

证据法学目前的学术研究，实际上是把证明过程和结论并为证明一部分来进行学习和研究的，这个板块既有进行证明的逻辑方法，同时又包括结论。目前的学术研究和实务的关注点大都在证据上，个人认为证明问题尤其需要得到关注。

证明过程指从已知推导未知的思维和方法，结论、论题指推论的结果，两者决定了证明部分的研究范围。

二、证明要素

（一）证明主体和证明对象

1.证明主体

证明主体相对比较简单，控辩双方通常作为证明主体。法院作为裁判者，实际上主要的职权是判断，并没有实质性的证明义务，所以法院不能作为证明主体。案件中的一些诉讼参与人，像证人、鉴定人等，证明结果对他的权利义务并不产生实质性的影响，因此也不属于证明主体的范围。需要理清一个概念，证人如果作伪证要承担法律责任，并不代表他对证明结果承担法律上的权利和义务，不能将两者相混同。

2.证明对象

个人对证明对象观点和通说有些不一致。证明的终极对象可以说是案件事实，但按照诉讼中的现实情况，证明的直接对象通常是事实主张。

检察机关提出指控，进行案件的论证，证明案件事实是一个距离证明活动比较远的一个目标。它真正的目标是证明自己的事实主张，指控提出什么主张就是怎么去证明，这比较符合司法诉讼中的现实情况。同样作为辩方也是提出和证明自己的事实主张。那只是事实主张而已，即自身认为事实是这样，控方认为的事实可能是另一个样子。因为如果说证明的直接对象就是事实，而一个案件不可能出现多个版本的事实，因此实质性的证明对象都是自己的主张。

法院实际也是要求控辩双方对自己的主张提供证据，因此所谓的证明对象是事实主张，虽然听起来不符合直觉，但实质上是和实践相符的。

此外，从自由心证的视角来看，诉讼事实就是主观的，包括法院最终对某一方事实主张的确认，或者最终不确认，实际上也是用自由心证的方式作出的主观判断。因此要正确地面对证明对象，它就是事实主张。如果说终极对象是发现真实，本身没什么问题，但是不能把终极对象作为直接对象。

（二）证明程度和证明标准

证明程度和证明标准需要进行区分，因为在实践中证明程度是一种事实，可以不加价值判断，比如一个案件对事实证明达到了一种什么程度：是形成合理怀疑，是形成有理由相信，是和对方形成分庭抗礼，是占据优势地位，还是排除合理怀疑。

证明活动是有一定客观程度的。比如美国证据法的9种证明程度是一种事实描述，与之相对应各类诉讼规定了一定的法定证明标准，即符合此类标准可以支持某一方的事实主张，可以得到司法确认。不同的诉讼有不同的标准，刑事诉讼要求排除合理怀疑，而这个民事诉讼则需要达到明显的优势证据，特殊的类型案件，比如受欺诈撤销权的行使要达到排除合理怀疑。这些标准是法定的，也是诉讼证明所特有的，不要求达到百分百的客观真实，只要达到标准，就可以作为认定事实的依据。

这样规定主要基于追求真实和效率的一般正义的角度考虑，做出了妥协。这种设置的目标是希望真实可以最大化的实现，正义最大化的实现，而无法保障在每一个案件中都得到实现，这也是一种无奈之举。

（三）证明责任

证明责任是法学在证明活动所特有的分配，主要是考虑到如果无法达到法定的证明标准，由哪一方承担不利的结果做出的法律设置。通常民事诉讼中是谁主张谁举证，当然也有一些举证责任倒置的特例。

在刑事诉讼中认定被告人有罪和从重处罚，均是由公诉机关来承担举证责任，体现了刑诉法无罪推定的理念。

证明责任呢它实际上主要可以区分为两个板块：举证责任和说服负责。

1.举证责任

任何一方对自己的主张都有义务提供证据。这在英美法系也被视为一种法律问题，即如果不能够完成举证责任，有可能在立案或者提交陪审团审理上，都不符合条件。

提供相应的证据在司法诉讼中也是存在的，如果民事诉讼立案双方存在法律关系的证据都不具备，法院可能会直接不予受理或者驳回起诉。在刑事诉讼中，可能公诉机关提交的证据，法院经过审查，认为明显不符合定罪标准，也有可能建议检察机关撤回起诉。

2.说服责任

完成举证之后，实际上还要去说服裁判者，实际上主要是证明活动。举证责任主要是提供基本的论据和本案建立关联，而证明责任主要是对论据的阐释和证明活动，证明活动的展开能够让这个法官形成心证，确信说的内容。

三、证明方法

目前的教科书对证明方法的阐述的相对较少。证明方法实质上也是在逻辑论证中通用的方法。

（一）直接证明和间接证明

直接证明是直接通过证据能够得出结论。间接证明通常是证明和逻辑方法的综合运用：如果能够得出某一结论为真，自然可以推导出与其相反的结论为假。逻辑上的矛盾律决定了得出某一结论为真，必然推导出另一结论为假，这就是一种直接证明和间接证明。在实务中往往对直接证明更为重视，间接证明因为不符合直觉，往往这个不被重视，因此需要加强对间接证明的认识。

（二）演绎证明和归纳证明

按工具来分类，证明分为演绎证明和归纳证明。实际上演绎和归纳是两大类逻辑方法，像统计被归为归纳，因为统计是多组数据得出的结论，比如一个案件中如果结论是分散的，到最后得不出优势证据，就属于事实不清。并不仅仅是两元分化非黑即白的。

（三）普通证明和快捷证明

教科书上更多将其分为普通证明和无需证明，但所谓的无需证明并不是没有证明活动。比如自然现象和公理，也必须有人要提及这个问题，没有人描述提及，有可能问题就会被忽略，所以用“快捷证明”可能更符合实际情况。

像司法认知、民事诉讼中的自认，只是说有了某一个依据之后，可以直接推定得出结论，但是这种情况也不是无需证明，而是有一个前提存在，省略了论证推理的过程，并且除了自然规律和公理定理之外，这种推定通常都是可以反证的。如果有相反证据就可以推翻这种推定，所以是一种快捷证明方式。

四、证明规则

在司法实践中，各国的法律制度和学派都对证明规则有一定的法律上的规定和学术上的归纳。值得注意的是，证明规则和证据规则并不是一回事，很多教科书容易把两者混淆。因为证据规则主要是关于论据的，而证明规则主要是关于证明的。比如孤证不能定案，比如仅有被告人供述不能认定有罪，这些都是非常明显的证明规则，相对得出结论或证明过程中作出的规范和证据规则有区别。当然二者之间也并不是完全泾渭分明，存在一定的交叉，但是要区分清楚两种规则的主要区别。

关于证据工作的流程，实务界有专著就做出了流程划分，有利于指导实践的。但是我们的分类可能有所不同。

一、证据的工作流程

首先是取证，证据的调取要有规范性，控辩双方各有规范。

其次是证据的审查，包括自向审查和他向审查。自向审查指律师或者公安机关自己审查自己的证据，包括检察机关审查公安机关的证据，都属于自向审查的范围。他向审查是交互审查，控方审查辩方、辩方审查控方，这是一种对证据的了解和举证质证的前提条件。如果不进行审查，对于如何举证也无法得出判断，对于质证更无法准备。

再次，第三个流程是举证和质证。从审判中心的视角来看，举证是向法院来提交，双方举证、质证通过法庭组织，在庭审过程中进行。

最后一步工作流程是认证，在证明活动得出结论的板块和环节，可以纳入广义的证据法范围，因为法院的认证也是证据法需要考虑问题。

二、证明工作的流程

（一）按流程划分

首先是侦查阶段的证明活动、审查起诉阶段证明活动，一审、二审的证明活动。

在侦查阶段，公安机关有起诉意见书，得出事实证明的阶段性结论。辩护律师也可以在该阶段提出事实主张，来进行自己的分析和论证。基于律师信息的不对称、证明的准确性问题，证明活动不会被普遍展开。到审查起诉阶段，辩护律师的证明活动，就相对比较普遍了。

一审、二审主要是控辩双方的举证。

（二）按路径划分

按路径划分包括原子主义的和总体主义的区分。

原子主义是从证据到事实，总体主义是假定事实来核实证据。实践中的两种路径是双向奔赴的。

（三）证明与反驳

证明活动还可以区分为证明和反驳，证明就是立论，反驳就是驳论。反驳还可以分为论据的反驳和论证过程的反驳。此外还有论题的反驳的说法，个人认为论题的反驳是建立在论据的反驳和论证的反驳基础之上，没有必要单独归为一类。

总体而言，从证明方法论的视角来看，学习证据法可以减少学术难度。从证明的角度而言，证据法和实务更加贴近，可以指导诉讼证明的工作。