建工合同无效情形的类型化分析

一、分类依据

关于建设工程施工合同无效的具体情形，主要分类依据体现在以下四个解释或司法文件中，即《新建设工程施工合同解释（一）》（第一条、第二条、第三条、第四条），《最高人民院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（第六部分），《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（第三十条）。概括而言，施工合同无效主要包括了五种类别、十一种情形。

二、无效合同的五大类别十一种情形

（一）招投标制度

1.分类

（1）依法必须招投标而未招投标或中标无效；（2）背离中标合同实质性内容而另行签订的合同；（3）低于工程建设成本的工程项目标底订立的合同。

2.解析

（1）必须招标的情形

根据新建设工程司法解释第一条第一款第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，所签订的建设工程施工合同无效。那么，必须招投标的情形有那些呢。根据《招标投标法》、国家发改委2018年6月1日施行的的《必须招标的工程项目规定》2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等文件，包括以下情形：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（2）实质性内容不一致的判断标准

《建设工程司法解释（一）》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。实践中难点在于如何认定“实质性内容不一致”？其判断标准为何？目前在司法实践中对于背离合同实质性内容的程度，属于法官自由裁量的范畴。

①改变项目性质

施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程项目性质属于行政强制管理的范畴，改变项目性质应认定为实质性变更。

②工程量、工程质量和工程期限、工程价款等发生重大变化

此外，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程量、工程质量和工程期限。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，非属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。比如对于损失赔偿等约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《建设工程司法解释（一）》第2条所规定的“黑合同”。如果备案和未备案的两份施工合同在工程量范围、建设工期、施工质量、工程价款等方面发生重大变化的，属于实质性变更。对于中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等协议，系实质性地变更工程价款，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

（3）低于工程建设成本的判断标准

何为成本价，如何认定低于成本价，实践中的判断较为困难，对此形成两种观点。第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本判断，第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。我认为，基于每个企业人力、管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此各自的建造成本也各不相同，以建筑市场的社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学，故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据综合建筑市场社会平均成本予以判断。

（二）承包人的建筑业企业资质

1.分类

承包人无资质；承包人超越资质等级签订合同且在建设工程竣工前未取得相应资质等级；没有资质者借用资质。

2.解析

对于承包人未取得资质或者借用资质承揽工程而导致施工合同无效的，一般没有争议。但对于承包人超越资质等级许可的业务范围承揽工程的，需要结合建筑业的改革趋势、具体情况再进一步分析。

（1）超越资质等级

2020年《建设工程司法解释》第1条关于超越资质等级无效的规定并非效力性强制性规定，而是最高人民法院通过司法解释的形式将《建筑法》第26条关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程”的规定解释为效力性强制性规定。违反此规定的，施工合同无效。

没有施工资质的情况较为容易判断。司法实践中，超越施工资质等级承揽工程的情形却难以判断，其难度并不在于对“超越施工资质等级”本身的理解与适用上，而在于建设工程施工合同纠纷案件中很少在法庭调查阶段调查核实案涉工程所需施工资质的等级及承包人的施工资质等级，甚至很少有人关注《建筑业企业资质标准》。

《建筑业企业资质标准》中对企业资质等级有详细的规定，但由于此标准为部门规章，法院在审理案件时对部门规章也只是“可以参照”。目前，我国现行法律及行政法规并无关于建筑业施工资质等级的具体规定，只有部门规章中才有。如果不依据或参照该部门规章，那么《建筑法》及2020年《建设工程司法解释》规定的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围”和“超越资质等级”就没有了参照和依据。

（2）借用他人资质

借用施工资质是建设工程施工合同案件中经常遇到的情形，实务中一般称为挂靠，借用施工资质的一方称为挂靠人，出借资质一方称为被挂靠人。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定审查管理办法》，可将实务中的挂靠类型归纳如下：

第一种类型：没有施工资质借用施工企业的施工资质。比如，不具有从事建筑活动主体资格的个人、个体工商户、合伙组织或企业，借用施工企业的施工资质，以其名义承揽工程。

第二种类型：低等级施工资质的施工企业借用高等级施工资质的施工企业名义承揽工程。

第三种类型：没有施工总承包资质的施工企业借用有施工总承包资质的施工企业的名义承揽工程。

第四种类型：以名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人(包括但不限于上述三种类型)以本企业的名义承揽工程。

无论是上述哪种类型的借用施工资质的行为，均有一个共同特征——借用资质一方自筹资金、自行组织施工、自负盈亏，出借施工资质一方只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（3）企业资质等级的改革情况

2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，其中有两点与资质相关的内容，其一，“进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制”；其二，“改革建筑用工制度。推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。以专业企业为建筑工人的主要载体，逐步实现建筑工人公司化、专业化管理”。随后，各地行政监管部门陆续对企业资质松绑。

2018年《安徽省住房和城乡建设厅关于进一步优化建筑业企业资质管理有关工作的通知》明确：“二级施工总承包建筑业企业同时满足下列条件，可在其资质类别内承接上一等级资质一定范围的房屋建筑和市政工程：1．企业技术负责人符合上一等级企业资质标准要求；2．企业承揽工程项目负责人具有上一等级资质相应的工程业绩；3．企业信用良好且工程建设项目实行工程质量保险。”

在此背景下，我认为，在改革进程中订立的施工合同，只要符合改革方向，尽管由于修法滞后导致与现行法律规定不吻合，也不轻易认定施工合同无效。判断因企业资质等级引发的合同效力问题时，需要全面考察该行政区域的监管部门对资质等级的态度，具言之，当事人超越资质等级签订的施工合同不宜一概认定无效，若符合当地行政主管部门的相关规定，则应认定施工合同有效。

（三）发包转包分包

1.发包人肢解发包

对于支解发包，法律有明确的禁止性规定，《民法典》第七百九十一条规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”。《建筑法》第二十四条规定：“禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

但是，由于法律规定的宏观性，不可能对“支解发包”做非常详细的规定，包括支解的含义，支解的具体情形等。根据《民法典》和《建筑法》的规定，支解的基本含义是“将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分”。什么是“应当由一个承包人完成的建设工程”呢？也就是什么是建设工程发包的最小单位呢？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。

2.承包人转包

（1）转包

所谓转包，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”由此可见，转包的表现形式主要有两种：整体转包给他人，肢解后以分包名义转包他人，但共同的特点都在于承包单位对工程不参与管理，且多数的目的在于赚取“中间费”。

（2）挂靠与转包

从基本特征来看，挂靠和转包的界限还是比较清晰的。对于挂靠而言，其核心在于借用，即挂靠人借用被挂靠人的资质从事承揽工程的活动。对于转包而言，其核心在于倒手，即承包人完成工程的合同订立流程之后，把工程转手再发包给其他施工人，目的大多在于成为中间商赚取差价。

非法转包和挂靠二者可能产生的混淆点在于：当非法转包人将工程转包给没有施工资质或施工资质不符合建设工程资质等级标准的实际施工人时，就存在后者借用非法转包人的资质并挂靠在非法转包人名下施工的问题。我认为此时可以通过以下方式分辨非法转包和挂靠：如果非法转包人承包工程后才与非法转包的承包人存在工程转包的合意，双方之间应为工程转包关系；如果在非法转包人承包工程前，非法转包的承包人以非法转包人的名义与发包人洽谈，或洽谈好后才联络的非法转包人，双方之间应为挂靠关系。

3.承包人违法分包

如果出现了违法分包行为，会导致施工合同无效，来自与以下法律推理。

首先，是因为《新建设工程施工合同解释(一)》第一条第二款的规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

其次，《新建设工程施工合同解释(一)》的上述条款是一个转引条款，其所指向的法律依据是《民法典》第一百五十三条第一款和第七百九十一条第二款、第三款。

《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

最后，因合同效力的认定最终都要归结到《民法典》关于民事法律行为效力的认定规则，故依照《民法典》的上述规定，再结合司法实践对于强制性规定的一贯认知，“违法分包”与“合同效力”之间的关系是：违法分包因为违反了法律法规的效力性强制性规定而无效。

（四）行政手续

从建设工程的开展过程看从立项开始需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证 四证。根据城乡规划法的规定，对于划拨土地，先申请建设用地规划许可证，再办理国有土地使用权证，在办理建设工程规划许可证。对于出让土地，先办理国有土地使用权证，再办理建设用地规划许可证，再办理建设工程规划许可证。

1.施工许可证

关于传统的四证与施工合同的效力实践中能够达成共识的是关于施工许可证 。应该这个申请时间是在施工合同签订之后开工之前，涉及该事宜的建筑法第七条也属于管理性强制规定，故实践中倾向认为是否办理该证不影响施工合同的效力 。

2.其于三证

关于其他三证除了新建设工程施工合同解释一第三条第二款所列的特殊情形外，（发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持 ）。一般而言只有建设工程规划许可证或同类性质许可证，如乡村建设规划许可证， 直接影响合同效力，缺乏者导致合同无效，其他两证均非判断施工合同效力的前提条件。

（五）工程建设强制性标准——任意压缩合理工期

1.合理建设工期

合理的建设工期，是指正常建设条件下，以科学的施工工艺和管理为基础，结合工程具体建设情况而确定的投资方、各参加单位均获得满意经济效益的合理工期。工程施工中，工期变短的情形并不鲜见，原因包括优化工期和任意压缩合理工期。

2.优化工期与任意压缩合理工期

所谓优化工期是通过压缩关键工作的持续时间而节省出来的时间，其背后原因是科学的管理和技术的驱动；

所谓任意压缩合理工期是打乱施工节奏，违背工程建设规律，挤占、取消、缩减必要施工流程，违反国家强制性标准，导致工程质量降低。

3.任意压缩合理工期的判定

从法院审理案件情况来看，抢工是造成工程质量缺陷的主要原因，建筑材料缺陷是第二位。依照上文所述，任意压缩合理工期构成了合同无效的原因之一，但实践中的问题在于如何确定合理工期被“压缩”了。

首先，住建部发布的《建筑安装工程工期定额》可作为合理工期的参考依据。依照该文件的内容，所谓定额工期，是指自开工之日起，到完成各章、节所包含的工程内容并达到国家验收标准之日止的日历天数(包括法定节假日)，不包括三通一平、打试验桩、地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护时间、竣工文件编制所需的时间。定额工期对于合理工期的确定具有一定的参考性。

其次.可参考各地行政主管部门的意见.各地在具体标准上趋于一致。如2015年《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范本市建筑市场秩序的通知》明确：“建设单位不得任意压缩合理工期。确需压缩施工工期的，建设单位应当按照规定先组织专家进行论证，在通过专家论证，并采取保证建设工程质量和施工安全的措施后，方可组织施工。因压缩工期所增加的费用由建设单位承担，并随工程进度款一并支付。压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%，视为任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理。”2015年《河北省住房和城乡建设厅关于加强建设工程工期管理有关工作的通知》中明确：“建设单位应当依据工期定额计算工期，在招标文件中注明招标工期和定额工期。拟定的招标工期可以小于定额工期，但不得小于定额工期的70%，否则视为任意压缩合理工期。”

综上所述，当事人约定的工期是否存在任意压缩合理工期的判断，可以《建筑安装工程工期定额》为参考，结合当地行政监管部门的意见综合判断。一般而言，压缩的工期天数超过定额工期的30%的可视为任意压缩合理工期。

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