《安徽省法律援助中心精品案例集》罪名认定存争议 律师巧辩维权益——单玉成 李传平

案件类型：刑事 盗窃罪 职务侵占罪

办理方式：诉讼

承办人：安徽润天律师事务所 单玉成 李传平

      公诉机关指控；2014年6月20日，被告人骆某，应聘至位于合肥市政务区祁门路与翡翠路交口山水名城小区的安徽上铁国际旅游有限公司（以下简称上铁旅游公司）合肥第44客票代售点担任售票员，负责火车票的出票、收账、记账等工作。2014年6月25日下午，该代售点老板仇某将1000元钱找零备用金交给骆某，当日下午，被告人骆某售票收款共计22937.5元，但在与仇某交接时仅上交20950.5元，少交2727元。2014年6月27日5时许，被告人骆某使用配发的钥匙开门进入该代售点，将保险柜内的5576元现金窃走。之后，被告人仇某联系被告人骆某询问，被告人骆某否认并更换电话号码，前述1000元备用金及售票款2727元亦未追回。

      2014年8月6日，被告人骆某，应聘至位于合肥市蜀山区金寨路与黄山路交口天庭商务酒店内的上铁旅游公司合肥第32客票代售点担任售票员。当晚19时许，被告人骆某来到该代售点，使用其保管的钥匙将保险柜打开，将柜内的8300元现金拿走。之后，被告人骆某又使用该代售点火车票代售系统打印出3张2014年8月17日G268次列车车票（票面金额共计4051.5元）、2张2014年8月20日G271次列车车票（票面金额1441元）。因其操作失误，仅实际打印出2张G271次列车车票。被告人骆某后持该2张车票前往火车站办理了退票手续，票款被其占有。办案机关认为，应以职务侵占罪和盗窃罪追究骆某刑事责任。

      安徽润天律师事务所接到省法律援助中心指派后，安排了单玉成律师与李传平律师共同为骆某辩护，在了解到被告人骆某患有人格障碍后，为满足当事人及其家属的知情权、选择权，辩护人于2016年6月29日上午召集当事人家属召开了庭前会议。在会议中，二位承办律师对案件的基本情况及辩护方案取舍进行了全面的介绍：李律师提出由于《刑法修正案九》的出台，骆某职务侵占数额将达不到追溯标准，不应当再作为犯罪；单律师着重对于辩护策略进行分析和判断，最终确定以被告人认罪、悔罪，辩护律师从本案定性以及证据方面分别对被控两罪无罪辩护和量刑辩护的庭审策略，目标是为了确保被告人获得从轻处罚。

      2016年6月30日，骆某涉嫌职务侵占、盗窃一案在蜀山区人民法院开庭审理，援助律师当庭从职务侵占与盗窃两个罪名分别阐述了观点。第一，关于职务侵占罪，辩护人的观点如庭前会议所述；第二，关于盗窃罪，辩护人认为首先现有书证表明骆某单位并未失窃，仅有言词证据不能得出事实结论。具体如下：

      （一）公诉机关指控被告人窃取现金5576元与书面证据不符。

      卷一31页、35-38页的2014年6月27日的《接班记录》以及《班汇总表》证明：证人张某某与仇某当班交接款项是16616元，且该款项就是张某某在6月26日11点至19点的全部售票款，按上述《接班记录》以及《班汇总表》可以证明该款项没有发生缺失，且交接记录并未记录其他数额和异常情况。

      （二）与书证相冲突的言词证据不足以定案，辩护人有理由对本案部分事实的真实性提出合理怀疑

     卷宗虽有证人张某某、吴某某的证言声称失窃5576元，但因证言与书证冲突。由于出票系统能够记录出票时间、金额，销售额应当以销售记录书证为准，而不能以存在利害关系的证人的证言为据。与之相同，与书证不相一致的被告人供述也不足为据，况且骆某还确实存在能力受限的客观情况。

     基于原始书证载明当天未失窃，辩护人有理由对失窃的真实性、被害人单位当时是否报案的真实性提出怀疑，本案不能排除事后虚报、多报财物丢失的可能性。

     （三）仇某是否确实为车票代售点的负责人不能确定

     卷一32页中的山水名城小区车票代售点《营业执照》上负责人是江某某，而证人以及被告人所称的负责人是仇某，因而仇某是否是真实的车票代售点负责人也不能确定。

     （四）本案相关证人均失去联系，导致事实无法查明

     公安机关提供的书面情况说明证实，相关证人已经无法联系，本案所涉事实的严重疑点无法查明

     综上，本案因事实不清、证据不足，不能认定骆某实施了犯罪行为。

     （一）如果骆某确实非法占有了山水名城小区车票代售点的5576元，也完全是利用职务便利实施

     1.存放现金的保险柜是单位财产的存入工具，无论是骆某还是另外一名售票员，将资金放入保险柜之后，便属于将资金保管在单位，而不再是个人保管。

     2.存放现金的保险柜，事实上是由两个售票员共管，骆某持有单位配发的钥匙。

     3.骆某无论进入单位还是打开保险柜将钱取走，均是基于其职务的便利条件。

     （二）骆某如果非法占有了前述5576元，在法律性质上应当属于职务侵占，数额仍然达不到追诉标准。

     盗窃罪与职务侵占罪侵犯客体均是公私财产所有权，但职务侵占罪与盗窃罪有明显的区别：（1）职务侵占罪侵犯的是本单位财产利益；而盗窃罪所侵犯的是不特定人的财产利益，因而后者的社会危害范围较大；（2）职务侵占罪赖以实施的前提是利用职务便利；而盗窃罪不依赖职务便利、手段多样，后者的社会危险性明显较大。（3）职务侵占是本单位人员实施，虽然其侵害的客体还包括依赖利益，但因犯罪实施者特定，在刑事侦查中是典型的“犯罪者皆在近处”，无论从犯罪的预防、案件的破获均比较容易，社会管控较低；相反，盗窃罪往往难以防控、难以破案，社会管控成本较高。因此，法律将两罪设置了不同的法定刑，盗窃罪的法定刑明显高于职务侵占。

     本案中，即使骆某确实非法占有了单位的5576元票款，因其完全是利用职务便利，只能定性为职务侵占行为，但因涉案总额仍然达不到追诉标准，不能对其定罪处罚。

     经过上午的庭审，法院最终采纳了辩护人的意见并且当庭宣判，判处被告人骆某犯盗窃罪，判处拘役四个月（先行羁押的一个月折抵刑期），职务侵占罪因没有达到追诉标准而没有定罪，宣判后，被告人家属对于结果表示满意，辩护取得较好效果。

魏小伟 安徽大学法学院副教授 硕士生导师

     本案情节较为轻微，主要争议在于盗窃罪和职务侵占罪的认定。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用自己在本单位具有职务所产生的方便条件，将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段；主观心理状态为故意，即必须以非法占有为目的；构成本罪，必须达到“数额较大”的标准，根据司法解释，职务侵占数额需达到6万元以上才构成“数额较大”的犯罪标准，被立案追诉。本案被告人骆某虽然是利用职务行为非法占有单位款项，但并未达到“数量较大”的标准，因此不成立职务侵占罪。盗窃罪要求客观上实施了将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为；主观心理状态为故意，以非法占有目的；达到“数额较大”的标准，按照司法解释，通常1000元至3000元以上为“数额较大”。被告人客观上窃取了单位财物，主观上具有故意，认识到盗窃罪的相关客观违法事实，且达到了“数额较大”的标准，构成盗窃罪。

     但是行为人盗窃的事实认定和法律适用存在争议。首先，这涉及到瑕疵证据的相关问题。与言词证据相比，实物证据的优点在于更为客观、固定、可靠，较少受人为因素的影响。一般情况下，当实物证据与言词证据不一致时，如果没有确实、充分的证据证明原始书证的虚假性，应当优先认定实物证据的真实性。本案中，与原始书证不相一致的被告人陈述影响了案件部分事实的真实性，因此是否采纳被告人陈述应当结合其他证据予以佐证。其次被告人窃取公司5576元现金的行为不应评价为盗窃罪。盗窃罪和职务侵占罪的主要区别在于主体是否具有特定的身份，因此行为人利用自己的职务条件窃取公司财款属于职务侵占，但由于数额未达到标准，不构成职务侵占罪。

     同时本案辩护律师的辩护策略值得借鉴。刑事案件的辩护主要分为无罪辩护和罪轻辩护，无罪辩护是指以被告人无罪释放为目标的辩护策略，罪轻辩护是指律师以被告人的行为构成犯罪为前提，以减轻被告人的罪责为目标的辩护策略。在司法实践中，由于无罪辩护的成功率较低，于是可以退而求其次，争取被告人定罪免刑、管制或缓刑，将无罪辩护演变为罪轻辩护。正如本案盗窃这个指控，在法律上有四种可能：1、判处有罪，并且为实刑；2、判处非监禁刑，包括管制、缓刑、单处罚金，但是结果都是有罪并且判处刑罚；3、有罪但是免于刑事处罚；4、无罪。从经验来看，律师在辩护一个案件时，不仅基于证据和法律，还要根据个案情况区别对待，不同辩护方案会产生不同法律效果，办案往往要从重往轻考虑，在留有余地的前提下再追求罪轻。避免孤注一掷，在创造有利条件的同时不要封堵了其他条件按，充分保障当事人的合法权益。