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本文从四个方面对帮信罪进行剖析，首先是认为明知不包括应当知道，而且强调《解释》的相关规定仅对入罪情形加以列举而对提出相反证据的情形却仅作概括性规定，必然造成入罪清楚容易而出罪模糊困难的局面。所以，各种入罪情形和出罪情形应该在日后的司法解释中得到并举、不得偏废。

关于被帮助者“犯罪”如何理解，认为被帮助者的“犯罪”不应被限制解释为必须满足犯罪成立所有要件的犯罪，而应包括仅符合刑法分则客观构成要件的行为。

在帮信罪与相关司法解释之间的“规范冲突”及其协调适用问题上，若行为在刑法修正案以前被司法机关以相应犯罪论处属于违反罪刑法定的类推解释，类推解释的结论不能作为判断新旧规定处罚轻重的根据。相反，如果此种行为被修正前的司法解释规定为犯罪并未超出修正前的刑法规范的语义范围，刑法修正案又将这种行为增设为新罪并规定了较低的法定刑的，根据从旧兼从轻的原则，原则上应该适用修正前的刑法规范；但是根据具体案情如果适用新罪会处以行为人更轻的刑罚的，则应该适用“新法”。

最后针对帮信罪适用中的具体情形与罪名认定，论者也分几种情况进行了具体的详细的分析。

[关键词] 帮助信息网络犯罪活动罪 明知 共同犯罪 帮助犯

[摘要] 帮助信息网络犯罪活动罪是我国刑法修正案（九）新增的罪名，对其构成要件中“明知”和帮助对象“犯罪”的解释应当结合该罪的立法目的，根据有关司法解释中的通行做法得出结论。从单一制的立场看，刑法修正案（九）施行以前对网络犯罪帮助行为“以共犯论处”的司法解释并未违反罪刑法定原则，因此在该罪和有关司法解释发生效力冲突时应当按照“从旧兼从轻”原则进行处理。此外，根据是否成立该罪以及是否与被帮助者成立共同犯罪，该罪在司法适用中存在多种具体情形，需要根据共犯和罪数的基本理论分别加以讨论。

刑法修正案（九）增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，即“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。2019年10月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已经关注到了该罪因“明知”的难以认定、“情节严重”追诉标准的阙如以及“犯罪”的内涵争议等所导致的司法适用难题。另外，刑法修正案（九）生效以前发生的单方面明知的网络犯罪活动的技术帮助行为，在刑法修正案（九）生效以后才被审理的案件，究竟是按照以往相关司法解释的规定以相应犯罪的“共犯”论处，还是应该适用帮助信息网络犯罪活动罪来定性处罚，实践中也出现不同做法。该罪的罪状描述明显具有犯罪参与的特征，学界亦纷纷以共犯理论为依托，试图通过论证其究竟属于何种性质的立法规定，来为司法适用提供方向性的指导。但是，不仅各种理论本身面临无法自圆其说的缺陷，而且脱离罪刑规范本身完全局限于共犯理论框架之下得出的结论也难言合理。因此，应该立足于该罪的罪刑规范本身及其立法目的与“兜底性罪名”的价值定位，同时对《解释》的相关规定进行教义学评价，以澄清该罪司法适用所面临的争议问题、明确“新旧规范”之间合理衔接的适用规则，最终为该罪的具体适用提供类型性的参考指引。

刑法修正案（九）施行以前，相关司法解释规定了不少对网络犯罪帮助行为“以共同犯罪论处”“以共犯论处”的条款。例如《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第七条规定，“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”。因而单方面“明知”的网络犯罪帮助行为，发生在该修正案施行以前，但在修正案施行以后才被审结的，就必然涉及“新、旧规范”之间的适用衔接问题。

妥善解决这一难题，必须前提性地阐明相关司法解释的规定是否涉嫌违反罪刑法定原则。如果某类行为在刑法修正案施行以前并非刑法明文规定的犯罪，只是通过解释的方式进行的司法犯罪化，而刑法修正案又将这种行为增设为新罪并规定了较低的法定刑，根据从旧兼从轻原则，对刑法修正案施行之前的不构成其他犯罪的此类行为就不能再追究刑事责任。换言之，此类行为在刑法修正案以前被司法机关以相应犯罪论处就属于违反罪刑法定的类推解释，类推解释的结论不能作为判断新旧规定处罚轻重的根据。相反，如果此种行为被修正前的司法解释规定为犯罪并未超出修正前的刑法规范的语义范围，刑法修正案又将这种行为增设为新罪并规定了较低的法定刑的，根据从旧兼从轻的原则，原则上应该适用修正前的刑法规范；但是根据具体案情如果适用新罪会处以行为人更轻的刑罚的，则应该适用“新法”。目前已经出现对此类单方面“明知”的网络犯罪帮助行为，法院适用“从旧兼从轻”原则定性处罚的案例。

关于《诈骗解释》第七条的规定，有学者认为其在成立共同犯罪的意思联络要求上有所弱化，即只要“明知”他人实施特定犯罪即可，突破了共同犯罪故意作为共同犯罪成立要件的限制性要求，相关司法解释存在司法犯罪化的嫌疑。不可否认，在传统罪名的共犯责任视角之下，司法实践就网络共犯更应关注的是参与者是否分担了行为的实施以及是否存在共同实施犯罪的意思联络，这也是对我国刑法总则关于共同犯罪规定的立场坚守。因为，根据我国刑法关于共同犯罪的规定，共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，由此要求存在“共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同犯罪”的意思联络。但能否就此说明前述论者的质疑完全具有合理性呢？笔者认为前述质疑对相关司法解释的实质内涵存在误读。

第一，《诈骗解释》规定的行为人的主观“明知”，既包括相互之间存在犯意沟通的双向“明知”，也包括不存在意思联络的单方面“明知”。帮助者与被帮助者之间存在犯意沟通的情形，只要犯罪参与者共同实施的犯罪行为具备刑事可罚性，双方成立共同犯罪就不存疑问，司法解释“以共犯论处”的规定也当然具有合理性。

 第二，对单方面“明知”的网络犯罪帮助行为，以被帮助者实施的犯罪的相关罪名定性处罚，在刑法理论上能够得到合理解释。帮助者与被帮助者不存在意思联络的单方面明知的情形，由于犯罪参与者之间缺乏共同犯罪的故意，无法适用刑法总则关于共同犯罪的规定来定性处罚。但是，刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，单方面明知的网络犯罪帮助行为按照既有的刑法规范并非只能作无罪处理。根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定，我国采用的既非所谓“区分制”的立法体系，也非典型的“单一制”。近年来，我国大多数学者深受德、日刑法的影响，并毫不迟疑地采用“区分制”的共犯理论来解释我国的犯罪参与问题。在前述片面帮助的场合，坚持“区分制”的学者在套用德、日刑法“片面共犯”理论进行解释时就遇到了规范障碍。片面的帮助犯能够在德、日成为判例和通说，是因为根据德国刑法第26条、第27条，日本刑法第61条、第62条的规定，教唆犯和帮助犯的成立并不以教唆、帮助者与被教唆、被帮助者之间有共同故意为条件，被教唆或被帮助者是否知道行为人为其犯罪行为进行了教唆或者提供了帮助，不会影响教唆犯、帮助犯的成立。但是，按照我国刑法第二十五条的规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，就决定了在我国要成立共同犯罪，除了符合二人以上的主体要求，客观上有共同的行为以外，主观上还必须有共同犯罪的故意。由此，根据我国刑法关于共同犯罪的限制性规定，采用“区分制”的解释路径，片面的帮助行为就无法定性处罚。但有学者表示，过去我们没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系。按照我国刑法的规定和“单一制”的解释路径，为他人实施网络犯罪活动提供帮助的片面帮助者，虽与他人无意思联络，因缺乏共同故意而不成立共同犯罪，但其单方面参与到他人的犯罪活动之中，客观上实施了符合构成要件的行为，主观上具有相应犯罪的故意，完全具备了相应犯罪的主客观要件，自然应该以相应犯罪的单独犯定性处罚。 

第三，相关司法解释“以共同犯罪论处”的规定，属于对共同参与犯罪事实认定的概括性规范。如前所述，无论是双方存在犯意沟通的双向“明知”还是只是帮助者单方面明知的情形，司法解释规定对帮助者按照被帮助者实施的犯罪活动的罪名进行定性处理，不仅存在既有刑法的规范支撑，同时也能够找到解释论上的依据。不同之处在于前者与被帮助者成立共同犯罪，后者只能按照单独犯进行处理。由此，“以共同犯罪论处”的规定，并非在成立共同犯罪的狭义上使用“共同犯罪”或“共犯”，而是在共同参与犯罪这一事实层面，概括性地泛指网络犯罪的事实参与。

因此，笔者认为刑法修正案（九）施行以前，相关司法解释将单方面明知的网络犯罪帮助行为“以共同犯罪论处”的规定，并未超越当时既有刑法规范的语义范围，不存在突破罪刑法定原则进行司法犯罪化的问题。由此，发生在刑法修正案（九）生效以前，但又在该修正案生效以后才被处理的单方面“明知”的网络犯罪帮助行为，按照行为时法和裁判时法均可能被认定为犯罪，就有必要适用有利于被告人的“从旧兼从轻”原则。需要特别说明的是，此处所适用的“从旧兼从轻”中的“旧”，并非前述刑法修正案（九）施行以前的相关司法解释，而是当时既有刑法分则规定的罪刑规范。虽然有利于被告人的“从旧兼从轻”原则不仅适用于新法和旧法，也同样适用于司法解释，但法律与司法解释之间不存在交叉适用进行比较的可能性。因为，司法解释只是具有法律解释权的司法机关所发布的解释性规范文件，其与立法机关制定的法律在性质上存在着本质区别。

“从旧兼从轻”溯及力原则在适用时对“处罚较轻”的理解与判断问题，一直存在着是按照法定刑还是处断刑的轻重来作为判断标准的争议。目前，多数学者认为，处罚轻重的比较，不仅是新旧刑法分则条文规定的法定刑轻重的比较，而是需要将具体的刑事个案适用新旧刑法，综合考量各种刑罚裁量的影响因素，从而进行最终处断刑的检验。笔者也认同处断刑作为处刑轻重判断基准的合理性。若只是单纯比较法定刑的轻重，就可能出现形式上新法规定了较低的法定刑而被直接选择适用，却因综合裁量因素的影响最终反而被判处更高的处断刑的情形，如此则背离了有利于被告人的原则性要求。因此，就我国刑法第十二条第一款所使用的“处刑较轻”的规范表达而言，将其解释为“处断刑”而非“法定刑”更具科学合理性。