2020年3月，赵某某将个人办理的中国建设银行卡及配套的U盾、手机卡等，提供给他人使用以谋取好处费，并将上述银行账户在中国建设银行微信公众号予以绑定。2020年4月28日、29日，XX有限公司备付金账户每日各向赵某某上述银行账户转账三笔，每笔均为829,800元，共计4,978,800元。经查，该钱款系XX有限公司内网服务器被侵入后，备付金账户被盗付的资金。

2020年4月29日11时左右，赵某某收到绑定银行账户的微信提示，上述中国建设银行账户中分三笔入账，每笔829,800元，共计2,489,400元。

随后，赵某某至中国建设银行营业网点挂失并补办上述银行卡，取款4,000元，其后，上述账户内被先后转走三笔，合计1,527,000余元，赵某某察觉后至中国建设银行营业网点取款5万元，并将账户内剩余908,278元转账至自己名下的中国银行账户，据此，赵某某共取得962,278元。

实务中，部分案件的行为人先是明知用于犯罪而向上游犯罪提供银行卡；待赃款入账后，行为人收到微信或短信提醒，接着前往银行挂失补办新卡并将卡内钱款取现，俗称“黑吃黑”。

在赵某某建行账户接受三笔入账2,489,400元时，该款项由XX有限公司账户直接盗付转入，根据通说“失控说”的观点，钱款转入该账户之后上游犯罪才既遂，赵某某的提供银行卡的帮助行为作用于上游犯罪既遂前，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）只能产生在上游犯罪既遂后，因此赵某某不构成掩隐罪。

另一方面，赵某某明知他人利用信息网络实施犯罪，并提供帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（一）不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

掩隐罪要求行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒的行为，其中窝藏、转移行为必须基于上游犯罪正犯的意思，是为了上游正犯的利益而帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得，使司法机关难以发现赃物。本案中，虽然赵某某客观上实施了掩隐的行为，但主观目的是自己想要非法占有该财产，所以赵某某不应构成妨害司法犯罪中的掩隐罪，而应构成侵犯财产的犯罪。

（二）不构成侵占罪

侵占罪的本质是变合法占有为非法所有。本案中，赵某某在出售银行卡后，就已经丧失了对该银行账户以及其中钱款的占有。在涉案款项进入该银行账户后，应当认定为真正的持卡人在占有，而非赵某某占有，所以本案不符合侵占罪的构成要件。

（三）不构成信用卡诈骗罪

信用卡的特点是实名制，具有身份专属性，本人使用或经授权他人使用的，不属于冒用。因此，赵某某转出自己名下账户的财产时，银行没有被骗，上游犯罪正犯也没有处分财产，所以赵某某不构成信用卡诈骗罪。

（四）构成盗窃罪

盗窃罪的本质是违背财物占有人或所有人的意志，以平和的手段改变占有。本案中，赵某某在明知卡内款项不属于自己的情况下，挂失银行卡后转移卡内财产至自己占有，属于通过平和手段非法获取他人财物，符合诈骗罪的构成要件。

笔者认为，本案中，帮信罪与盗窃罪到底应当从一重罪处罚，还是数罪并罚，取决于赵某某产生盗窃罪非法占有目的的时间。

（一）若行为人帮助他人实施信息网络犯罪只是实现盗窃手段，构成牵连犯，应当以帮信罪与盗窃罪从一重罪处罚

若行为人的从始至终就是想通过“黑吃黑”的方式非法占有该钱款，那么在非法占有目的的支配下，其先将银行卡出售给他人用于非法活动，只是一种手段行为，已触犯了帮信罪；后行为上文已说明构成盗窃罪，而在《刑法》第二百六十四条盗窃罪的规定中，并没有对本罪出现牵连行为时该如何处罚作出明确规定，因此只能按照牵连犯的一般性原则从一重罪处罚，即只定盗窃罪。

（二）若行为人在帮信过程中另起盗窃犯意，则应当以帮信罪与盗窃罪数罪并罚

有观点认为，《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定“有前两款行为（帮信罪），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”属于特殊的法律拟制。因此，在帮信后行为人另起盗窃犯意的，仍然不能数罪并罚。

笔者对此持不同观点。首先，该法条只是一条注意规定，并不属于法律拟制；其次，《刑法》第二百八十七条之二第三款规定的是“同时”构成其他犯罪的，而在另起犯意的情况下，前行为帮信罪、后行为盗窃罪，前后已经是两个行为，解释为“同时”明显有些牵强。

因此，另起犯意的情形中，行为人实施了两个行为，前行为触犯帮信罪，后行为触犯盗窃罪，在并无明确依据对行为人从一重罪处罚时，应当对其以帮信罪和盗窃罪数罪并罚。

（三）本案中赵某某应当以帮信罪与盗窃罪数罪并罚

根据本案判决书的描述来看，赵某某的非法占有目的产生于实施了帮信行为之后，因此应该以帮信罪与盗窃罪对其数罪并罚。

上海市第一中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）沪01刑终1585号

原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵西坤（曾用名赵坤），男，1977年5月5日生，汉族，初中文化，系河北省邯郸市XX有限公司瓦斯员，住河北省邯郸市峰峰矿区。因本案于2020年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。

辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。

上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人赵西坤犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪一案，于二〇二〇年十月十四日作出（2020）沪0104刑初813号刑事判决。原审被告人赵西坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵西坤，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：

2020年3月，被告人赵西坤将个人于同日办理的中国建设银行卡及配套的U盾、手机卡等，提供给他人使用以谋取好处费。赵西坤将上述银行账户在中国建设银行微信公众号予以绑定。2020年4月28日、29日，XX有限公司备付金账户每日各向赵西坤上述银行账户转账三笔，每笔均为829,800元，共计4,978,800元。经查，该钱款系XX有限公司内网服务器被侵入后，备付金账户被盗付的资金。

2020年4月29日11时左右，被告人赵西坤收到绑定银行账户的微信提示，上述中国建设银行账户中分三笔入账，每笔829,800元，共计2,489,400元，赵西坤遂至中国建设银行营业网点挂失并补办上述银行卡，取款4,000元，其后，上述账户内被先后转走三笔，合计1,527,000余元，赵西坤察觉后至中国建设银行营业网点取款5万元，并将账户内剩余908,278元转账至自己名下的中国银行账户，据此，赵西坤实际共窃取962,278元。事后赵西坤将上述钱款中10余万元予以花用。案发后，公安机关冻结赵西坤名下中国银行账户内钱款80万余元。

2020年5月1日，被告人赵西坤在河北省邯郸市峰峰矿区XX庄XX村XX号楼下被抓获。

原判认定上述事实的证据有：接报回执单、受案登记表、抓获证明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押照片、接受证据清单、转账记录、营业执照复印件、支付业务许可证复印件、协助查询财产通知书、银行账户交易明细、建设银行活期取款凭证、汇款转账凭条、个人汇款凭证、监控录像截图、上海市公安局网安总队出具的工作情况、上海市公安局徐汇分局出具的工作情况、证人徐某的证言及被告人赵西坤的当庭供述等。

原审法院认为，被告人赵西坤明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应予处罚；赵西坤以非法占有为目的，盗窃他人钱款，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪，赵西坤在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对赵西坤犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万六千元。责令赵西坤将违法所得退赔给被害单位；犯罪工具等予以没收。

上诉人赵西坤及其辩护人提出，对原审认定的事实、证据，以及认定赵西坤犯帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑无异议，但认为赵西坤的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非盗窃罪，原判定性错误，量刑过重。辩护人另提出，赵西坤系初犯，具有坦白情节，请求二审法院依法改判，对赵西坤从轻处罚。

本院经审理查明的基本事实和证据与原判相同。

针对上诉人赵西坤及辩护人提出的赵西坤不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，其一，涉案银行卡中的钱款并非赵西坤所有。辩护人提出，涉案银行卡系赵西坤所有，该银行卡中的钱款亦属于赵西坤，赵西坤的挂失、转账等行为并未改变钱款的所有权。但根据本案查明的事实，赵西坤已将银行卡及配套U盾等交由他人保管和使用，他人在持有该银行卡期间可以自由转入、转出钱款，他人已在事实上占有、支配该银行卡及卡内钱款，赵西坤已丧失对银行卡及卡内钱款的占有和支配，故涉案银行卡中的钱款并非赵西坤所有。其二，赵西坤并非替他人取现。赵西坤及其辩护人提出，赵西坤系按他人指令前往银行取现，在尚未交付该钱款时被公安机关抓获，经查，在赵西坤将银行卡、U盾等交付他人后，他人通过银行转账即可获得钱款，无需经由赵西坤取现，且涉案账户银行流水明细显示，银行卡的实际持有人系以转账形式转走卡内钱款；赵西坤在到案后亦多次供述，其补办银行卡并取现、转账系为将银行卡中的钱款据为己有，故赵西坤并非按他人指令取现。综上，赵西坤明知涉案钱款并非自己所有，仍以非法占有为目的，挂失补办该银行卡，通过取现、转账等手段窃取962,278元，该行为已符合盗窃罪的构成要件，赵西坤及辩护人的相关意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。

针对辩护人所提上诉人赵西坤具有坦白情节的辩护意见，经查，在侦查阶段，赵西坤如实供述系以非法占有为目的，在挂失银行卡后通过取现、转账等手段窃取卡中钱款，但在一审庭审中，赵西坤当庭翻供，拒不承认自己窃取钱款的事实，故赵西坤无坦白情节，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

综上，本院认为，上诉人赵西坤明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；赵西坤以非法占有为目的，窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原审法院根据赵西坤的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决定性准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。