编者荐语
单玉成律师在2009年曾经受邀参加一起涉嫌非法采矿的案件的研讨，并为该案执笔出具法律意见书；参与提出法律意见的有国内多名刑法学者、刑事律师，分别从司法解释溯及力、涉案公司人员的违法性认识可能性、政令行为合法性与社会效果等解度，系统论证中安公司采砂行为不构成犯罪。为保护客户隐私，发表隐去当事单位和人员的真实姓名及地区，以表明发表该文仅以学术和业务交流为目的。
中安公司法律意见书
尊敬的司法机关领导：
安徽和源律师事务所依法接受中安公司的委托，指派奚兵律师接受其法律咨询并为其提供法律意见。因案涉罪与非罪，慎重起见，奚兵律师另行邀请了安徽省内、外数名刑法学者及专业刑事辩护律师，再次解读了相关法律规定、详尽查看了相关政府文件，对本案进行了认真分析，现发表法律意见如下：
一、中安公司2016年之前涉及采砂的行为，只能适用当时的司法解释，其行为不构成非法采矿罪
（一）2003年出台的司法解释，具有明确的法律效力，其效力直至新的司法解释出台。
根据 《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号），成立非法采矿罪有三项并存的客观要素：
（1）具有无证开采等非法采矿行
（2）经责令停止后拒不停止
（3）造成矿产资源破坏
按照该解释，非法采矿罪是典型的情节犯：非法采矿被责令停止后，停止采矿的，则不构成犯罪；即使是非法采矿经责令停止后没有停止，但没有造成矿产资源破坏的，仍然不能构成犯罪。直到最高人民法院2016年新的非法采矿罪司法解释施行之前，认定非法采矿罪均应当依照该标准。
需要强调：司法解释一经公布，便具有公示的效力，民众依之行事便应具有不被追究法律责任之保障；即使法律出现变化，在原有司法解释没有被明令废除或者替代的情况下，对民众仍具行为指引的法律效果，民众依照有效的司法解释行事，完全不具有违法性认识可能性，不能被追究刑事责任。
（二）2016年司法解释降低了非法采矿罪的追诉标准，因2003年司法解释的存在，2016年解释不能溯及既往。
2016年12月1日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，对非法采矿的追诉标准进行了调整。剔除了“经责令停止后拒不停止、造成矿产资源破坏”的条件，降低了非法采矿罪的入罪标准。
刑法禁止溯及既往，而司法解释是否有溯及力则存在争议。但是，本案有一个特殊情况：在2016年司法解释作出之前，非法采矿罪的司法解释不是空白，而是有2003年司法解释存在。按照2003年司法解释规定：（1）行为人即使有非法采矿的行为，只要遵照这一司法解释的规定悬崖勒马，停止了自己的行为，便不构成犯罪；
（2）或者，行为人只要没有造成矿产资源的破坏，也不能构成犯罪。
2016年新司法解释出台后，如果可以根据新的司法解释追究过往行为的刑事责任，将形成一个悖论：依据当时的司法解释，某一行为明确不构成犯罪，当然不承担刑事责任；但依据此后的司法解释，其行为的性质又发生了变化，应当被追究刑事责任。这便是典型的“事后法”，是对原来有效司法解释的明确否定、是对罪刑法定原则的公然违背、是司法机关对公众的出尔反尔，万万不可越雷池半步。
因此，本案应当依据最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”的规定，2016年的司法解释不适用于该解释实施前发生的行为。
（三）2016年司法解释将特定情况的采砂规定为非法采矿罪，属于明显的“扩大解释”，同样不能溯及既往。
根据我国《刑法》三百四十三条的规定，非法采矿罪是以“违反矿产资源法的规定”为前置条件的。其立法本意，显然是重点保护重要的、不可再生的矿产资源，而河砂在法律上并未纳入矿产资源法的保护范围，也不是由矿产资源行政部门管理。与之相应，在2016年司法解释出台之前，从没有权威的判决或者学术观点将采砂行为纳入非法采矿的范围之内。
2016年司法解释，将一定情况下将未获得许可的采挖河砂行为规定为非法采矿罪，扩大解释了“矿产资源法”（改为 扩大解释“矿产资源法”），将未纳入矿产资源法管理的“河砂”纳入刑法的保护对象，是明显的扩大解释。由于扩大解释是根据社会发展的需要而相对扩大了犯罪的外延，无异于新的立法，如果溯及既往，将会在实质上违背罪刑法定原则。因此，前述2106年司法解释相应的内容不能溯及既往。否则，会导致刑罚超出公民的预测可能性，让公民无所适从，妨碍社会正常的运行、经济发展与民众的安定，也破坏刑法的稳定性。
（四）中安公司在2016年之前的行为，均不构成非法采矿罪
鉴于中安公司在2016年之前虽有采砂行为，但并不存在经责令停止后仍不停止的情形，更不存在破坏资源的情形。根据2003年司法解释的规定，该公司的行为客观上不构成非法采矿罪。
并且，2016年司法解释出台之前，采砂行为也不属于刑法所禁止的采矿，行为人也不具有“非法采矿罪”的主观故意，不能以事后扩大的司法解释追究其刑事责任。
二、政府部门是采砂的经营者，中安公司按照政府部门的要求从事的“囤砂”“采砂”行为不具有违法性
（一）2016年司法解释作出后，河道采砂并非一概都要办理采砂许可证。
根据《安徽省河道采砂管理办法》（政府令第223号，2009年8月1日起施行）第二十条规定：“因整修河道堤防进行吹填固基、整治疏浚河道或者航道需要采砂的，应当按照河道管理权限，报有管辖权的水行政主管部门批准；涉及航道的，应当事先征求航道管理机构和海事管理机构的意见。有销售所采砂石行为的，应当依法办理河道采砂许可证。”
因此，没有销售行为，为疏浚河道、水库清淤等其他需要采砂的，可以不办理河道采砂许可证。
（二）政府部门组织的“囤砂”不属于应当办理采矿许可的范围，可以率先排除犯罪嫌疑。
2016年司法解释第四条规定：“在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；……”
本案中，中安公司存在按照政府部门要求“囤砂”的行为。因“囤砂”不是销售，可以不办理采砂许可证。因此，相关行为可以率先排除出犯罪的嫌疑。
（三）政府部门是采砂的销售者和经营主体，有义务和责任办理采砂许可证，中安公司仅仅提供劳务的行为并不具有违法性。
具有销售行为是应当办理河道采砂许可证的前提条件，因此，砂石的销售者是办理采砂许可的义务人，因为这项义务是因销售而发生。
本案中多份政府文件表明，中安公司参与的采砂是在政府部门的组织下进行；开票、收益分配表格等书证还表明，销售、经营是由政府部门主导。因而，采砂的主体、经营销售的主体实为政府部门。由于政府是经营主体，对于采砂行使决定权、销售权、收益分配权，办理采砂许可证的义务也显然应当由政府部门承担。
与之相应，中安公司只是在政府部门的组织下，提供了相应的劳务，获得政府部门分配的劳务费用，并不是采砂行为的经营主体，只是被雇佣者。销售河砂的主体不是中安公司，其无义务办理采砂许可证。而政府部门无论出于什么原因没有办理采砂许可证，均不能导致作为被雇佣方的中安公司承担相应的责任。中安公司提供劳务的行为本身不具有违法性。
三、中安公司是按照政府的指令行事，即使政府部门有错误，中安公司也不具备有责性，不构成犯罪。
（一）中安公司的行为不具备“违法性认识可能性”
政府是代表国家执行法律政策，那么政令对于社会公众包括企业而言，具有公信力，也是具有约束力的法律行为。因此，民众在政令下所实施的行为，当然的推定不具有违法性认识可能性，因为没有任何理由认为让民众怀疑政府的行为违反法律规定。从民众的角度而言，更应当相信政府，而不能相信纸质的法律。因此，从“违法性认识可能性”的角度而言，刑法不应当对严格按照政府政令办事的公民追究刑事责任。
（二）不能期待中安公司不听从政府的安排，其行为因不具备“期待可能性”而不符合犯罪构成的“有责性”。
法律不强人所难。在政府指令行为和法律背道而驰的情况下，民众无法选择自己的行为：听从政府有可能受法律制裁，依照法律有可能受到政府制裁，不作为又有可能受到双方的制裁。在这种情况下，如果把民众按照政府要求实施的行为认定为有罪，将导致民众无所适从。那么这将会严重影响社会经济的发展与社会活动的正常进行，断然不可取。
（三）政府指令不能设置“犯罪陷阱”。
一个正常的企业或者公民，按照政府的指令从事的相关行为，恰恰是其遵守社会规范的客观体现。如果按照政府的指令行事反而被作为犯罪打击，那么便会出现政令行为设置犯罪陷阱的客观现象。这样将会对政府的威望大大降低，影响营商环境和社会生活秩序。
四、政府主导、中安公司参与的行为对社会有益无害，不能苛责，更不符合犯罪的实质条件。
（一）政府主导的采砂行为对社会有益无害。
政府部门主导采砂的目的，是为了有利于水利建设、避免资源浪费、避免环境污染、增加财政税收的收益、增加劳动就业，客观上也起到了这些效果，因而政府部门的行为对社会是有益无害的。这些行为虽然尚不能成立“紧急避险”，但具有相同的本质，不具有社会危害性。
在权力特征上，行政权相对于立法和司法权，需要有一定的灵活性，不能苛责，否则会降低行政效率，不利于政府职责的有效发挥，因而在程序上若非有严重的瑕疵，不宜苛责。
事实上，全国各地的各级行政机关，基于重点工程建设和其他有益于社会发展的目的，在执行法律过程中，往往会存在一些变通。若非基于个人目的，不是为了牟取个人利益，不宜追责，更不宜动辄追究刑事责任。否则，会导致行政效率的低下，公务人员的消极，甚至产生负面的社会舆情，不应当提倡。
（二）中安公司的行为，与当地所打击的涉嫌犯罪的采砂行为具有明显的区别，分别处理不影响对犯罪的打击。
中安公司的采砂行为，完全是在政府的组织下进行，没有超范围采矿、擅自的盗采、没有擅自销售、获得的收益也是完全按照政府的分配。从水利局的相关文件来看，也是可以表明采砂行为实际上是在政府的管控之内进行的。就是说：什么时候让停就停、无偿把设备撤出来，采砂实际上均是经过了政府的许可并在政府部门的管控之下。
这种情况，与司法机关打击的其他单位和个人具有盗采、超采、毁坏资源开采的行为有显著的区别。由于行为的性质不同，将中安公司的行为与其他单位和个人的案件区别处理，并不影响对犯罪行为的打击。
（三）政府与中安公司的行为不具有社会危害性，依法不构成犯罪。
我国《刑法》第十三条“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”说明犯罪应当具有社会危害性。本案中，无论是政府部门，还是中安公司，所从事的行为对社会均是有益无害的，这种行为不能作为犯罪处理。
五、政府部门不能作为犯罪主体，根据共同犯罪理论，中安公司也不能成立犯罪
（一）国家机关不能作为犯罪主体，因而相关部门的行为不能构成犯罪。
主流的学术观点认为，国家机关是国家机器的组成部分，与司法机关是一个完整的整体，如果把国家机关作为犯罪主体，是国家机关自己把自己作为犯罪打击，这与社会主义民主专政的政治、法律制度是不符的。并且，单位犯罪唯一的处罚便是罚金，而国家机关资金来源于国库，判处罚金也是自己罚自己，把左边口袋的钱装到右边口袋，根本不能达到刑罚的效果。并且，还会导致个人犯罪被国家机关顶包的错误情况出现。因此，国家机关不能作为犯罪主体。
因此，本案所涉及的相关政府部门的行为，不能构成犯罪。
（二）中安公司是协助政府部门采砂，根据共犯从属性原理，没有正犯，就不能追究辅助者。
中安公司在本案中是按照政府部门的指令，从事辅助的劳务工作，对于采砂的经营活动仅仅起到辅助作用。根据共同犯罪的基本原理，只有政府部门的行为构成犯罪，其帮助行为才能成立犯罪。如果政府的行为亦不构成犯罪，则不能认定该公司有罪。选择性追究中安公司的法律责任，至少会产生 “只许州官放火、不许百姓点灯”的负面社会效果。
（三）司法机关把行政机关或按照行政机关指示行事的民众作为犯罪打击，只能导致权力的混乱。
我们是一个法制统一的社会主义国家，司法机关对行政机关具有一定的监督制约权力，但权力边界是把行政行为确定为违法，予以撤销，使其在法律上不具有约束力、使相应的利益被剥夺或者不受保护，但是不能把行政机关作为犯罪予以打击，否则便会形成司法机关对行政机关的碾压。即使是三权分立的国家，司法机关也不会做出这种认定，何况我们国家是一个权利统一的社会主义国家，更不能做出这种司法判决与先例。
同理，司法机关也不能将听从政府政令的民众作为犯罪打击，否则同样是形成司法机关对行政机关的碾压，形成权力撕裂，破坏法制社会的和谐与统一。
六、错误打击中安公司，可能引发负面的“多米诺骨牌效应”并难以控制
（一）中安公司被打击，会对当地的营商环境产生负面影响。
中安公司是按照政府部门的指示行事，若因此被作为犯罪打击，会使企业和民众对政府政令产生怀疑，从事商业、经济行为缺乏安全感，因而可能导致生产、经营及其他经济活动的停滞，阻碍社会发展。
（二）使相关行政机关工作人员产生寒蝉效应。
中安公司的采砂行为被作为犯罪打击，而相关行政机关的人员作为个人也直接参与甚至指挥了相关行为，虽然不是为谋取个人利益，但因实施了共同的行为，唇亡齿寒，也会担心被追究刑事责任的风险。即使现在没有人追究他们的刑事责任，不代表今后不被追究，这样会导致公务人员人心惶惶，无心当前工作，今后开展工作也会心存忌惮，这件事情会成为悬在相关公务人员头上的一把利剑。
（三）是否进而追究政府相关人员的责任？将会成为司法机关的两难。
1、在打击中安公司后，如果进而追究相关行政机关工作人员的责任，必然引发诸多争议，毕竟他们是为国家和单位利益从事的行为，没有谋取个人利益，没有危害社会，争议会成为影响社会稳定的不利因素。
2、在打击中安公司后，如果不追究相关公务人员责任，时过境迁之后，后来的执法者会不会认为是现在的司法机关有徇私枉法，玩忽职守等放纵犯罪的违法犯罪行为，并予以立案追查？实际上，类似的情况屡屡发生，大家都会面临一个在法律上的不确定性的风险。那么法律的安宁将会导致被破坏。
综上所述，2016年关于非法采矿罪的司法解释不能适用此前的行为，中安公司的采砂行为均是在政府的指令下实施，依法不构成非法采矿罪。鉴于其行为与其他涉嫌非法采矿的单位及个人有显著区别，不追究其刑事责任对本地打击其他非法采矿行为不会形成任何阻碍。相反，追究其刑事责任，不仅有悖于事实和法律，且将会形成一系列的负面效果，破坏当地经济发展及法律秩序的安宁。因此，无论从社会效果还是从法律效果考虑，本案均不应追究中安公司的刑事责任。
出具本法律意见书的人有：
金泽刚，同济大学法学院刑法学教授、
博士生导师
陈洪兵，东南大学法学院刑法学教授、
博士生导师
何 俊，安徽大学法学院刑法学副教授、
硕士生导师
奚 兵，安徽和源律师事务所律师
单玉成，安徽润天（上海）律师事务所律师
执笔：单玉成
二〇一九年九月二十三日
编辑：段亚龙