债务加入与保证的辨别

一、债务加入与保证的涵义解析

（一）债务加入的考量要素

《民法典》第552条  第三人与债务人约定加入债务并通知债权人【约定加入型】，或者第三人向债权人表示愿意加入债务【单方允诺型】，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。认定债务加入需要考量的方面：

 第一，债务的履行对第三人是否具有实际经济利益关系。在解释第三人的意思表示究竟是债务加入还是保证时，应当考虑第三人对债务的履行是否具有自己的利益。一般而言，要解释为债务加入，要求债务人必须是基于自身经济上或法律上的利益，是因为这些自身利益促使加入者愿意加入债的关系。

第二，第三人是否实际受领了债权人的履行。保证通常具有无偿性，在大量的借款关系中，第三人作出的自愿履行的意思表示不清晰，但当债权人借款之后，该笔款项部分流入第三人的账户，或者被第三人控制，甚至被第三人实际使用。例如，在某个案件中，债权人是根据债务人与第三人共同指定的账户而汇入相关款项，而第三人主张其只是提供保证。由于第三人实际受领或者控制债权人提供的相关款项时，第三人已经从债权人的履行中获利，因此应当认定为债务加入。

第三，当事人之间是否有共同实际履行的行为。通常，如果第三人没有实际参与相关交易活动，则可能应将其认定为保证，但如果第三人深度参与到交易过程中，则可能应认定为债务加入。第三人虽然没有明确表达其究竟是提供保证还是债务加入，但如果第三人和债务人共同实际清偿了债务，或第三人虽然只是清偿了一部分债务，即在债权人尚未向其提出请求时，其就已经清偿了部分债务，此时应当认定为债务加入。

 （二）保证的形态

 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证的方式包括一般保证和连带保证，二者的的区分主要通过对保证人意思表示进行解释来确定。

一般保证：保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，该意思表示符合先诉抗辩权的规定，如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，应当将其解释为一般保证。

连带责任保证：保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，比如约定保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容，应当将其解释为连带责任保证。

二、债务加入与保证的联系和区别

（一）二者之间的联系

第三人加入他人债务与第三人为他人债务提供保证担保,均扩张了责任财产的范围,增加了债权受偿的机会,二者都发挥着担保的功能。债务加入与保证有可能并存于同一债权债务关系中，对此《民法典》第697条第2款明确规定：第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

（二）显著区别

“质”的区别：保证人仅附属于主债务人负担从属性债务，在履行顺位上具有补充属性；债务加入的承担人加入原债之关系，取得独立的债务人地位，本质上乃负担独立的自身债务。第三人承担的债务与原债务具有同一性还是具有从属性，是债务加入和保证的本质区别，是区分债务加入和保证担保的重要标准。

“量”的区别：在一般保证中，保证人仅承担普通保证债务，享有先诉抗辩权；在债务加入后，承担人与债务人处于同一给付顺序，向债权人承担连带债务。

具体不同点如下：

第一，是否具有从属性不同。保证合同是主合同的从合同，在履行顺位上具有补充属性，保证债务具有较强的依附性，其产生、移转及消灭原则上均与主债务同其命运；债务加入,其在成立时具有从属性，但成立之后，即作为独立的债务而存在，第三人加入债务后成为主债务人之一，债权人对债务加入人享有独立的请求权。第三人承担的债务与原债务具有从属性还是独立性，是债务加入和保证的本质区别，是区分两者的重要标准。

第二，责任时限不同。债务加入仅受3年诉讼时效的一般规定约束；而保证则需要受到保证期间和诉讼时效的双重限制。保证期间属于除斥期间（有学者称其为“或有期间”），《民法典》第692条第二款规定“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，故债权人须在保证期间内要求保证人承担保证责任，反之保证期间届满，保证人不再承担保证责任。相较于债务加入而言，保证人享有更大的抗辩空间。

第三，能否进行追偿不同。首先，能否向债务人追偿不同。保证人承担保证责任后，除另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿；债务加入的第三人履行债务后是否对债务人享有追偿权，依当事人约定，没有约定或者约定不明是否可追偿暂时没有法律明文规定。其次，能否向债务人的担保人追偿不同。《民法典担保制度解释》第13条规定了担保人有权向其他担保人追偿的两种情形：担保人之间约定相互追偿和担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印；债务加入人承担债务后是否可以向债务人的担保人追偿，法律和司法解释均未规定。

第四，主合同无效时的当事人承担的责任不同。在主合同无效时,债务加入的合同无效,债务加入人与债务人一般都应当承担缔约过失责任;而保证中,保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任，其中连带责任保证的保证人承担不超过主债务不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。

第五，责任形态不同。根据《民法典》的规定,债务加入人对债务的履行负连带责任;而保证担保中,保证人对债务的履行以负补充责任为原则, 以负连带责任(保证合同明确约定保证方式为连带责任保证)为例外。

需要注意的是，根据《民法典担保制度解释》第12条等相关规定，法定代表人依照《民法典》第552条规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理；在公司作为第三人情况下，不论是债务加入还是保证，均需按照公司法中对外担保规则审查公司内部决议。

由上述区别可知，总体来说债务加入人的责任明显重于(连带责任)保证。作为债权人，为更好地实现债权维护自身利益，则倾向于主张第三人行为是债务加入行为；作为第三人，则竭力主张自身行为系保证，进而得以援引先诉抗辩权、保证时效制度达到延缓、减轻或者免除自身责任目的，区分保证和债务加入具有十分重要的现实意义。

三、区分债务加入与保证的具体思路

交易实践中，第三人愿意为债务人承担义务的各种意思表示常常难以被准确地区分为债务加入或保证，该问题也成为司法实践中涉及第三人债务关系的难点。

（一）必须坚持文义优先原则，优先通过第三人所使用的措辞用语来认定

若第三人提供的承诺中含有“保证”、“保证人”、“保证期间”、“提供担保”等字样的，应首先推定为第三人具有提供保证的意思表示，认定为保证；若第三人明确提出“加入债务”、“作为共同借款（债务）人”、“与债务人共同偿还”等字样的，一般应认定为第三人具有债务加入的意思表示。

（二）判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性

债务加入中加入者的债务与原债务人的债务具有同一性，二者并不是主从关系，第三人加入债权债务关系后，成为新的主债务人，意欲独立的承担债务；保证担保关系中，保证债务是主债务的从债务，具有从属性。

从债务数额上来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分；而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。

从范围上来说，保证范围的约定往往包括违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；而债务加入人负担债务之范围以加入时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不负责任。

（三）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思

通常认为，保证的从属性贯穿于其发展的各个方面；而债务加入人仅在产生上具有从属性，在其他方面则具有相当的独立性。在义务履行顺位方面，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务时，保证人方履行债务或承担责任，而债务加入人并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或者债务加入人履行债务。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来。

实践中，相关增信文件中将第三人履行债务的前提界定为“债务人届期“不能”、“无法”、“无财产”履行债务的，此时存在明显的履行顺位，符合《民法典》687条第1款关于“债务人不能履行债务”一般保证定义，应当认定为一般保证，而不得认定为债务加入。

由保证的“补充性”所决定，即便是连带责任保证的约定，也有以债务人不履行到期债务作为承担责任前提条件的空间。如果第三人履行债务不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人替代债务人履行，则可以认定为债务加入。 

     （四）存疑推定为保证

所谓存疑，即第三人虽然表示愿意代债务人履行义务，但其意思表示究竟是提供保证，还是债务加入往往模糊不清。与《担保法》相比，《民法典》立法倾向发生了变化，即由注重对债权人的保护，向平衡债权人和担保人的利益转变，《担保制度解释》第36条第3款“存疑推定为保证”更符合《民法典》规定的基本精神。存疑推定保证规则的适用应当以意思表示解释规则无法适用为前提，在作出推定前，首先要进行意思表示解释，穷尽意思表示解释规则也难以明确判断的方可适用。否则，简单直接适用推定规则，可能会产生对债权人保护不利且不利于维护交易安全和秩序的后果。

生活实践丰富多彩，实务案例中具体行为究竟是债务加入还是担保保证，辨别起来确实有一定难度，这也正是我们不断深化探究的动力源泉所在。