陆某某涉嫌挪用资金罪辩护词

市公安局某区分局：

安徽润天律师事务所受陆某某的委托，指派我担任其代理人，参与其被控告挪用资金一案的案件审查活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据事实与法律，发表如下代理意见：

一、兴千公司在2015年需要融资的事实比较清楚

2014年末至2015年初，由于房地产市场的不景气，兴千公司面临回款困难，导致资金短缺，难以按时支付给日升公司的工程进度款。此外，由于未能按时支付农民工的工资，公司遭到农民工信访问题的困扰。在此背景下，政府多个部门联合行动，向兴千公司施压，要求解决农民工的工资问题。政府方面称，如果公司不能及时解决拖欠工资的问题，将采取“先抓人，后解决”的方式，追究相关责任。

正是在这种情况下，兴千公司借入了2100万元（借李某某500万元、上海东某公司500万元、森某公司500万元、河某公司600万元），用以解决燃眉之急，这一情况构成了本案的基本事实。

二、兴千公司融资需要支付利息，其募集资金时承诺的利率是月息2分到3分

融资需要支付利息，2015年1月15日，兴千公司向公司股东募集资金的通知中就明确载明，按照月息2到3分计息。事实上，兴千公司的其他股东证明，当时民间融资的成本远远高于这一利率。

一、兴千公司支付给陆某某的 1000万元，全部用于依法偿还借款本息，并无私人非法挪用

（一）陆某某分别向东某公司、李某某有偿借款500万元，供兴千公司使用的事实明确

2015年2月，陆某某个人出面向东某公司的借款 500万元、 向李某某个人借款 500万元，借款均是直接汇付至兴千公司账户，由兴千公司使用。前述两笔借款约定的利率是月息两分，是兴千公司承诺的利率底限。上述事实可由资金流水证明，法院的生效判决（2022浙07民终4365号）也已经认定这一事实，争议只是出现在偿还借款的环节。

（二）借款有利息，兴千公司仅支付陆某某1000万元，不能覆盖1000万元借款本息，应当采用先息后本的方式清偿

1.兴千公司转付给陆某某个人的1000万元无法覆盖借款本息 1360余万元。由于借款需要支付利息，1000万元借款在一年半后产生的利息已经超过360万元（年利息为 240万元），本息共1360万余元。陆某某根本无法用此1000万元偿还超过1360万元的的借款本息，正如“巧妇难为无米之炊”。因此，无论陆某某使用这1000万元如何偿还借款本息，资金缺口均是同样存在的。

2.依照法律，应当采用先息后本的方式清偿债务。依据《民法典》第五百六十一条的规定：“债务人在履行债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此规定，兴千公司清偿债务的方式应当采取先息后本的方式。至于优先与一家债权人结算，还是两家均摊，对于债权债务的余额并无影响。

（三）兴千公司转付给陆某某1000万元，全部被陆某某用于结清兴千公司的借款本金和利息

1.陆某某结清了兴千公司向东某公司借款本息共计668.3万元，其中本金共计500万元、利息共计168.3万元。

需要说明的是：兴千公司向东某公司的500万元借款利息，是由陆某某个人提前垫付；另因借款一年到期后兴千公司未偿还，陆某某在借款逾期一个多月后，用日升公司的500万元先行代为偿付了东某公司的债务，此种情况下产生了债权转移。因此，陆某某在偿还兴千公司借款本息时，理应将借款本息支付给日升公司，并扣除本人垫付的利息。

2.结清了兴千公司向李某某借款本息共计331.7万元，其中利息175.667万元、本金156.033万元。

由于结清了向东某公司借款的本息668.3万元之后，兴千公司支付给陆某某的1000万元仅剩331.7万元，无法全额清偿李某某的500万元借款本息，但兴千公司仅给付陆某某1000万元，本身就留下的资金缺口，并非是陆某某的还款行为导致的。也就是说，借款最终无法全部结清的根本原因在于，兴千公司给付的1000万本就不足以偿还1000万元借款产生的全部本息，与陆某某的还款行为无关。

（四）李某某同意陆某某使用部分应还借款本息，产生了兴千公司部分债务消灭的后果，此事实足以确认

对于陆某某是否偿还了李某某的部分借款本息，是本案的重要争议。代理人认为，李某某的该部分债权在法律上获得清偿并无任何疑问，理由是：

1.陆某某是兴千公司向李某某借款的居间人，其代还借款时也是这一身份。陆某某在此次兴千公司向李某某的借款过程中，充当的是借款居间人的身份；兴千公司也正因陆某某系借款居间人身份，而将此款交由陆某某代为偿还。因此，陆某某获得该款并告知李某某（直接或者转告均可）可以偿还部分借款本息时，其身份显然是代表借款居间人，而不是以兴千公司法定代表人身份，此情况方能与借款时相对应。

2.李某某表示该款可由陆某某使用，实际产生了消灭对兴千公司该笔债权、与陆某某个人新产生该债权的后果。陆某某在收到兴千公司1000万并告知李某某可先偿还部分本息，李某某表示暂时用不到，需要使用的时候再还给他即可，并同意由陆某某使用这笔还款。这部分事实可以由陆某某与与李某某两人的陈述相互印证，且事后也有事实进一步验证。由此，在民法上形成了两重法律关系：其一，李某某认可对兴千公司的该笔债权消灭；其二，李某某以该款对陆某某享有了新的债权。

3.李某某起诉兴千公司时，明确认可该部分借款本息已经提前得到清偿。李某某在与兴千公司的民事诉讼中，仅要求兴千公司偿还本金343.9667万元，以及该款自2016年7月22日起的利息336.6287万元。诉讼请求扣除了其与陆某某已经进行结算了的本金156.0333万元及此前的全部利息。

计算方式：（1）起诉本金 343.9667万=500万（借款本金）- 156.0333万元（已经认可偿还的本金）；（2）起诉利息 336.6287万=343.9667万（未偿还本金数额）×2%（利率）×48.933 个月（自陆某某还款日之后开始计算， 自 2016年 7月 22日至 2020年 8月 19日）。

前述事实再次表明，李某某认可陆某某已经代兴千公司偿还 了部分贷款本息的事实。一审和二审法院对李某某与兴千公司的借款和还款事实进行审理后，也支持了李某某的诉讼主张。由此可见，关于李某某借款部分的偿还问题，也没有任何事实和法律上的争议。

二、陆某某的行为不符合挪用资金罪的构成要件，且无社会危害性

（一）陆某某未挪用资金归个人使用，不符合挪用资金罪客观要件 

1.陆某某未挪用资金。“挪用资金”指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、进行营利活动或者进行非法活动。“挪用”是指未按照公司内部管理规定的批准，擅自处分单位资金。究其实质，挪用资金的行为是改变了单位资金的用途或存储方式，不仅仅侵犯了单位资金的使用权，还会导致单位资金的所有权面临风险。

兴千公司转账 1000万元给陆某某就是让其归还东某公司和 李某某的借款，陆某某在收到转账后也及时与东某公司和李某某 进行了结算，清偿了1000万元借款本息。因此，陆某某在此次兴千公司的还款过程中，没有任何挪用行为，也没有擅自处分单位资金。

2.陆某某不属于将公司资金归个人使用。挪用资金罪中的“归个人使用”包含以下三种情形：将本单 位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益。

本案中，陆某某在兴千公司尚未给付资金还款时，已经先行通过本人或者其他公司垫付了部分借款的本息，由此导致债权转移给自己，有权直接从公司给付的1000万元中先行扣除自己垫付的资金。依据民法，债权转移也无需经过债务人同意。因此，这种先行扣除的行为当然不属于将单位资金归个人使用。陆某某先行垫付公司借款本息的行为，恰恰是为了公司利益而担当的分外义务，值得褒扬而不是指责。

另外，陆某某在清偿李某某的借款本息时，存在李某某当时未收取还款、明确承诺陆某某继续使用；由于李某某是具有处分权的债权人，其承诺依法导致兴千公司债务得到清偿、与陆某某建立新的债权债务关系的法律后果和事实。此后，李某某的诉讼也验证了其意思表示真实，因而不能认为陆某某将单位资金归个人使用。

（二）陆某某收取兴千公司的还款资金，并非利用职务便利，不符合挪用资金罪的职务便利要件

陆某某在案发时虽系兴千公司法定代表人，而其个人出面向 东某公司和李某某借款供兴千公司使用，事实上又是兴千公司向 他人借款的居间人。此种居间，显然不是履行兴千公司董事长职责的职务行为。

相应，兴千公司给付给陆某某的 1000万元是用于偿还陆某某个人出面借来的款项，是由兴千公司董事会决定的，并非陆某某个人决定或者利用其职务便利。因此，陆某某在接收兴千公司还款资金时，也并非利用自身的职务便利，而是以其借款居间人的个人身份参与民事活动。质言之，兴千公司当时显然是将陆某某个人作为借款居间人来对待，否则偿还公司债务只能偿还给债权人，而不是支付给自己的公司法定代表人。因此，陆某某在本案中的行为并不是利用职务便利，行为不具有职务性，不符合挪用资金罪的职务便利要件。

（三）陆某某的行为没有社会危害，不具备犯罪应有的严重危害性

日升公司是陆某某及其亲属的家族企业，在兴千公司无法偿还东某公司到期借款本息时，陆某某可以个人决定将日升公司的资金用于偿还东某公司借款。因此陆某某在兴千公司对其负有巨额债务的情况下，将兴千公司给付其的资金先行偿还日升公司的债务本身也不具有社会危害性，不应当作为犯罪来进行惩处。

另外，日升公司为兴千公司垫付的大量的资金，兴千公司至今也未能偿还，这体现出家族成员及亲戚组建的公司在管理中重亲情和互助、轻利益和规则的表现。因此，在资金使用的随意性上，要用双向标准来审查，而不能漠视陆某某为公司筹集资金时提供的帮助和努力，用苛刻的要求审查陆某某偿还债务的资金使用情况，否则是实质上的不公。代理人认为，考虑陆某某为公司筹集资金时所付出的分外努力，其偿还债务时若未能完全按照财务要求，其行为也不具有社会危害性，不符合犯罪应当具备的严重社会危害性。

一、案涉另外1100万元借款被用于支付“新城项目”工程款，股东间的纠纷只是民事争议，不应当进入刑事诉讼程序

（一）涉案1100万元均于支付“新城项目”工程款，缓解兴千公司的信访压力，这是本案的基础事实

陆某某同时还出面向森某公司借款500万元，向河某公司（应康）借款600万元，也是按照月息两分的利率计息。由于当时的信访压力较大，该1100万元均用于发放新城项目农民工工资、支付材料款，因而解决的是兴千公司的燃眉之急。

（二）日升公司没有义务为兴千公司垫付该1100万元，已经认可系兴千公司支付的工程款

1.日升公司当时已经垫付资金5000余万元，没有义务再为兴千公司垫付资金。2009年至2012年期间，兴千公司与日升公司就花园项目项目和新城项目项目不同标段，签订了多份建设工程施工合同，且合同约定由日升公司自筹垫资施工。兴千公司与日升公司就新城项目项目一期二标段和滨湖一期四标段签订了《施工合同补充协议》，其中明确写明：“按月完成工程量的80%支付工程进度款，主体结构封顶后7日内支付甲方付款至完成工程量的85%工程进度款”。按照约定，日升公司对垫资是有限度和时间期限的。而当时，日升公司已经为兴千公司垫资超过5000万元，没有义务再为兴千公司无偿垫资该1100万元。

2.如果该1100万元是日升公司垫资，也应当按照两分利率计息，兴千公司承担的还款义务并无不同。兴千公司和日升公司签订的《施工合同补充协议》还明确约定：“如工程未能及时支付，甲方按照月息两分利计取利息给乙方”。

目前，因兴千公司拖欠日升公司工程款，日升公司已经向人民法院起诉要求其支付工程款并承担利息。按照双方约定和当前事实，即使将该1100万元作为日升公司的垫资，兴千公司也要承担还本付息的义务，其承担的本息金额并无不同。

（三）日升公司认为该1100万元系兴千公司支付的工程款，双方再有争议，应当通过民事诉讼程序解决

1.日升公司已经认可该1100万元系兴千公司支付的工程款。该1100万元的用途也是支付农民工工资等工程款，当时解决的是兴千公司的问题。与之相应，日升公司认可该1100万元系兴千公司所支付的工程款，并从兴千公司所欠工程款项中扣除。目前，日升公司已经就兴千公司未支付工程款的行为进行了民事起诉，并在工程款总额中减去了该1100万。

2.该1100万借款所产生的争议明显是股东之间的纠纷，不能通过刑事诉讼程序解决。借款应当偿还本金并支付利息，兴千公司不偿还该借款，债权人起诉并获得法院支持，并无任何不当。兴千公司否认1100万借款的清偿义务，只能在民事诉讼中解决，而不应当占用刑事诉讼资源。兴千公司若对该款的使用去向有异议，可以直接在该民事诉讼中进行审理解决，而不应当占用刑事诉讼资源。

目前，日升公司已经向人民法院提起民事诉讼，要求兴千公司偿还其垫资款并承担相应的利息。兴千公司若有异议，可以在民事诉讼中解决此争议，而不能借助刑事诉讼来解决其民事权益的纷争。

二、兴千公司其他股东提出的争议，与本案明显不具有相关性

（一）超出检察机关建议范围的争议，不属于本案的审查范围

陆某某与控告人本是近亲属，得知控告人不仅就其与陆某某原有分歧向公安机关控告，还不断提出新的问题和争议。代理人认为，本案是由东阳公安机关移送管辖的案件，后经检察机关提出监督立案的检察建议，本案的审查范围只能限于检察机关的检察建议中的内容。其他问题与本案全然无关，公安机关不应当予以审查。

（二）借款主体和陆某某的个人关系，与被控告的职务犯罪并无关联性

1.陆某某向其亲友借款并无不当，且与犯罪无关联。关于陆某某所联系的借款主体，多是其亲戚的问题，完全不涉及到违法犯罪问题。无抵押的民间借款不找自己的亲友，向陌生人借钱，显然是不现实的。另外，按照兴千公司向股东募集资金的要求，即使是陆某某本人借款给公司，也要按照2分以上的利率收取利息。纠缠借款主体和陆某某的关系，毫无意义。

2.李某某借款的钱款来源问题，也和本案所涉犯罪无关。李某某出借的款项究竟是李某某本人直接出借，还是由陆某某转给李某某后其再行出借，与本案并无关联性。因为即使是兴千公司向陆某某个人借款，也要按照同样的利率付息。陆某某已经说明，其是个人偿还先前从李某某处的借款后，李某某又将此款项出借给兴千公司。纠缠这一问题在法律上没有任何的意义和价值，陆某某也没有任何掩饰的必要。

（三）陆某某在借款、还款时系借款居间人身份，与其兴千公司的职务无关；其同意偿还债权人借款本息并无不当

1.陆某某在帮助兴千公司借款、还款时，明显是居间人身份，与其担任兴千公司法定代表人无关。陆某某在本案争议事实发生时担任兴千公司的法定代表人，又是日升公司的股东；与之同时，在帮助兴千公司借款时，其显然是以个人身份担任居间人，与兴千公司法定代表人的职责无关。作为兴千公司的法定代表人，陆某某也没有直接调配资金的权利。

正如本案所查实，债权人均系陆某某的亲友，其出面本案债权人借款时，均是以个人名义出面，需要的是其个人的信誉。如若兴千公司不偿还债务，陆某某的信誉也会因此受损。因而，陆某某在本案中帮助兴千公司借款时，显然是借款居间人的身份，其本人对债权人也要依照诚实信用原则，保障债权人的合法权益。

2.陆某某同意偿还借款本息，在法律上、道义上均无不当。依照法律和契约精神，借款要依照约定还本付息，践行承诺、履行义务，这种行为的正当性和合法性也是不能否认的。从个人诚信的视角，陆某某在兴千公司有50%左右的股权，本身并非个人利益的最大化。如果不偿还他人的借款，他自己也可以从中获利；但是偿还别人的借款，实际上他的利益也是减损的。但是做人要讲究诚实守信，在考虑自身合法权益时也不能损害他人的合法利益。因此，陆某某在本案同意偿还借款本息并无不当。与之相应，兴千公司在承认使用了李某某及东某公司共计1000万元借款的情况下，实际仅仅出资1000万元偿还债权人，并未支付利息；在债权人起诉后又百般阻挠，并进而控告陆某某，其行为显然是违背法律和诚实信用原则的。

综上所述，陆某某的不构成挪用资金和其他职务犯罪，本案系股东之间的分歧，不应当通过刑事诉讼程序处理，控告人继而提出的其他问题更不属于本案的审查范围，建议公安机关依法作出不立案的决定，以保障法律的正确实施及合法公民陆某某的合法权益。

代理人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师

二0二三年八月二十二日

本案处理结果：公安机关撤销案件