刘某某涉控受贿、渎职案一审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所、嘉闻律师事务所依法接受本案被告人戴某某近亲属的委托，指派我和陈善文律师担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及法律规定发表如下辩护意见：

一、被告人戴某某系自首，依法应当对其从轻或者减轻处罚，原审判决否认其自首情节属于适用法律错误

（一）戴某某系自动投案、并如实供述的情节，其行为符合《刑法》第六十七条第一款规定的自首条件

首先，戴某某于2012年4月13日自动向公安机关投案，这一事实公安机关已经提供情况说明予以证实。

其次，戴某某如实供述自己犯罪事实及所知同案犯的全部犯罪事实，公安机关在戴某某投案后制作的讯问笔录客观反映了这一情况。

根据我国《刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的规定，戴某某自首成立，依法可以从轻或者减轻处罚。

（二）戴某某在投案前曾经否认自己的罪行，但不影响其自首情节的成立

戴某某于2011年7月、8月两次接受公安机关讯问时，均未承认自己参与共同犯罪。但是，这一点并不影响其此后自首情节的成立。

1、戴某某投案时人身自由并未受到限制，且自动投案后能够如实供述，其这一行为应当单独评价，不能与此前隐瞒犯罪的行为相混同。

公安机关在2011年讯问戴某某后因缺乏证据而未能对其采取强制措施，戴某某在法律上仍然有完全的人身自由，有能力选择自己的行为，可以选择自动投案、也有机会选择逃避侦查。这个时候，应当独立评价其行为，而不能将之与以前已经发生的行为混为一谈。质言之：戴某某在接受讯问时否认其犯罪行为时是一个独立的行为，具备完整主、客观要件；其半年多之后选择自动投案并如实供述则是另外一个独立的行为，也具有完整主、客观要件，两个行为应当单独评价。

2、被告人只要具有到案的主动性、供述的真实性，便应当认定为自首，不能附加没有法律依据的其他条件。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第三款： "犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述"

法律要求的是犯罪嫌疑人当时能够具有到案的自动性、供述的真实性，不能再为其附加其他条件或者义务，或者将以前的行为相混同。无论是犯罪嫌疑人采取任何逃避侦查的行为，包括在否认犯罪事实后潜逃被公安机关上网通缉、在被采取强制措施之后因证据不足被释放、甚至被采取强制措施后脱逃的情况，只要在以后又能选择自动投案并如实供述自己罪行的，仍然应当认定为自首。当然，犯罪嫌疑人妨碍侦查的行为可能需要承担其他法律责任，且在自首情节认定后减少刑事责任的幅度受到一定削弱，但不应随意否认其自首情节。

本案中，戴某某在自动投案之后，能够一直如实供述自己和同案犯的全部犯罪事实，没有翻供现象，完全符合自首的法律要求，以往不承认的情况已经事过境迁，不能因此否认其自首情节。

（三）公安机关2011年经两次讯问戴某某均未掌握其有罪证据，戴某某投案并供述之后使公安机关查实其犯罪，更表明其自首足以确认

综观全案卷宗，以戴某某2012年4月13日投案并供述的时间为界限，证据的内容泾渭分明：

1、2012年4月13日之前，卷宗没有证据显示戴某某参与本案。（1）被害人赵某某、王某某在案发当场并没有见到戴某某，更没有向公安机关指认；（2）被告人张某某、辛某某也均供述是其二人直接联系，没有供述戴某某参与本案；（3）张某某与辛某某联系时拨打的电话号码也与戴某某无关。（4）戴某某本人经公安机关讯问否认自己参与共同犯罪。

2、本案所有能够认定戴某某犯罪的证据，均是在其2012年4月13日投案供述之后。（1）戴某某于2012年4月13日到公安机关投案，当天便全面、如实供述了自己及其同案犯的全部犯罪事实，讯问笔录客观记载了这一内容。（2）最早体现戴某某参与本案的其他证据，是武计划的第一份讯问笔录，时间为2012年4月17日，是在戴某某投案并供述自己的主要犯罪行为之后。（3）张某某、辛某某、齐某某等人此后供述了戴某某参与共同犯罪的事实，更是在戴某某投案之后。

以上情况充分表明，戴某某投案并如实供述之前，公安机关虽然对其进行过两次讯问，但没有任何证据能够证实戴某某参与本案。因此，戴某某投案并如实供述自己的犯罪事实，是公安机关掌握其犯罪事实的关键环节。由于《刑法》第六十七条第一款只要求自动投案、如实供述两个条件，公安机关已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实并不影响自首情节的成立。如批捕在逃的犯罪嫌疑人自动投案后如实供述的，仍然成立自首。举重明轻，戴某某在公安机关尚未掌握其犯罪事实之前自动投案并如实供述，更应当成立自首。

（四）不认定戴某某的自首情节违背立法本意，并产生不良示范效果

设立自首制度的价值是双重的，首先通过立法昭示自动投案并如实供述的罪犯可以获得从宽惩处，达到鼓励罪犯自动投案并如实供述的目的，以节约个案中的司法资源；进而通过对自首者予以从宽，达到瓦解犯罪分子对抗与逃避态度的示范作用。本案中，认定戴某某具有自首情节并对其从宽惩处与立法目的相一致。

1、戴某某自动投案节约了抓获环节的司法资源。

由于戴某某在2011年接受讯问后因缺乏证据未被采取强制措施，其仍然具备完全的人身自由，有机会逃避侦查。那么，公安机关即使此后掌握其犯罪事实，仍然需要进行抓捕。而抓获犯罪嫌疑人不仅需要耗费司法资源，且具有不确定性，戴某某的自动投案显然降低了司法成本。

2、戴某某的如实供述节约了查明案件事实环节的司法资源。

由于在戴某某投案之前，公安机关并不掌握其犯罪事实，因而其如实供述本案确实使公安机关掌握其犯罪事实更加高效，使检、法机关更加便于准确认定其犯罪事实，辩护人不再赘述。

3、不认定戴某某自首并从宽惩处会产生不良示范。

因为法律毕竟规定了自动投案、如实供述应当认定为自首，未附设其他限制条件，包括此前是否如实向公安机关如实陈述。而戴某某的行为完全满足法定条件，不认定戴某某的自首情节并对其从宽惩处将违背普通公众对法律的正常预见，会形成“自动投案，如实供述”未必构成自首、自动投案没有作用的不良示范效果，有悖于设立自首制度的立法目的。

二、被告人戴某某在共同犯罪中的作用较小，依法可以对其从轻处罚，原审判决未予认定认定事实、适用法律均错误

（一）依照上级法院的量刑指导意见，共同犯罪中的主犯也应当区分作用大小并分别量刑

罪责刑相适应是我国《刑法》的基本原则，虽然《刑法》只规定了主犯、从犯的认定与处置，但最高人民法院及本省高级法院的量刑指导意见均规定了如下情况：不能区分主从犯时，作用较小的被告人减少一定幅度的基准刑；对于共同犯罪中作用较小的主犯，减少一定幅度的基准刑。前述规定显然是对罪责刑相适应原则更为精确地诠释，司法实践中应当遵循。

（二）根据戴某某在共同犯罪中的作用较小，其充其量只能认定为作用较小的主犯

1、戴某某在共同犯罪中的作用小于张某某。

首先，戴某某不是犯意的最早提起者，而是受到张某某的唆使而指使辛某某邀集其他人员，诱发了辛某某等人的犯意。

其次，戴某某的指使只是使犯罪产生了可能性，但是否落实为真正地实施犯罪，仍需要主、客观因素的进一步激发。而张某某在案发现场指使是辛某某等人最终实施犯罪的关键环节。因此，张某某在共同犯罪中的作用大于戴某某显而易见。

2、戴某某在共同犯罪中的作用小于辛某某等犯罪实施者。

被告人戴某某接张某某电话后指使辛某某找人到现场属实，但对于辛某某寻找作案工具并没有明确指使，如何实施犯罪行为也没有明确要求，但其对于事后发生的犯罪行为只能是持放任的态度，也就是发生与否均不超出其意志范围之外。因此，实行犯对自己行为的掌握有一定的主动性，戴某某的指使并不能起到主导作用。

3、鉴于戴某某非犯意提起者且未直接实施犯罪，依法应认定为从犯；即便认定为主犯，其作用显著小于实行犯

由于戴某某本人不是犯意的提起者，只是附和张某某的犯意指使了辛某某，“造意为首”的传统司法理念中也不能认定其系案件的主导作用者；同时，戴某某没有直接参与实施犯罪行为，仅仅驾驶车辆帮助实行犯赶赴并逃离现场，起到了较小的帮助作用。综合其在共同犯罪中的行为，只是作用较小的“共谋犯”与起辅助作用的“帮助犯”，在共同犯罪中显然属于从属与辅助的作用与地位，可以认定为从犯。即使认定其系主犯，也是作用显然较上的主犯，不能和犯罪的提议、指控者与主要的实施者相同。

（三）原审判决认为戴某某与其他被告人作用相当显属认定错误

原审判决未根据事实对于被告人的具体作用进行区分，反而笼统地认定各被告人在共同犯罪中作用基本相当，在量刑时未区分被告人对于犯罪过程中主观恶性的强弱、客观作用的大小，遗漏了重要情节，不仅认定事实不当，且违背了罪责刑相适应的原则及上级法院量刑指导意见的要求，属于明显错误。

三、原审判决量刑错误，本案应当判处戴某某一年或者一年以下有期徒刑，并可以根据其赔偿情节再行减少

（一）以原审法院认定的量刑情节为限，判处戴某某二年九个月有期徒刑显然量刑错误。

除遗漏戴某某自首、共同犯罪中作用较小两项情节之外，原审判决认定了戴某某自愿认罪一项减少其基准刑的情节。同时，被告人具有的增加其基准刑的量刑情节只有以下4项：1、致两人轻伤； 2、致被害人王某某伤残； 3、持管制刀具；4、累犯。根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）的规定，判处戴某某二年九个月有期徒刑计算显然错误。见下表《安徽省量刑指导意见》的具体规定：

按照上表，根据同向相加、逆向相减的计算方法，戴某某的宣告刑实际只能确定为二年一个月。（12个月加15%累犯，减5%认罪，加增加轻伤1人4点5个月，加两项二级伤残3个月，加管制刀具4点5个月。

（二）结合原审判决遗漏的被告人具有的自首、共同犯罪中作用较小的两个情节，戴某某的宣告刑只能确定为一年六个月以下有期徒刑

这样，戴某某的宣告刑可以减少至一年六个月以下有期徒刑。

（三）戴某某愿意赔偿被害人的损失，可以根据其赔偿情节以及是否能够获得被害人谅解，再行酌情减少其基准刑

出庭检察员庭审中提出，《安徽省量刑指导意见》规定的均是“可以”，而不是“应当”，一审法院不超出规定量刑便不违反规定，因而不能作为支持上诉的理由。这一观点显然有失偏颇。规范性文件规定的“可以”，恰恰是要求包括检察机关、人民法院按照公平、公正的态度去准确适用，而不是随意支配。并且，《安徽省量刑指导意见》一、量刑的指导原则第4条明确规定：“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”原审法院显然没有遵循这一规定。

综上所述，原审判决认定事实、适用法律均有错误，对上诉人戴某某量刑畸重。二审法院应当依照事实和法律，纠正一审判决错误并予以改判。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所 

                          单玉成  律师 

安徽嘉闻律师事务所 

陈善文  律师 

二〇一二年十二月十九日庭后提交

单玉成

润天（上海）律师事务所律师