张某某涉嫌受贿、挪用公款案二审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人张某某近亲属的委托，并征得其本人同意，指派我们担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。

辩护人不否认张某某的错误，但其错误是否构成犯罪、构成什么犯罪，要根据罪刑法定原则，对其行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件进行审查，且受到刑事诉讼法证明标准的检验。

辩护人认为，张某某的部分错误行为虽有一定的社会危害，但并不符合我国刑法所规定的受贿罪、挪用公款罪的要件，一审法院认定事实、适用法律均有错误。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现发表如下辩护意见：  

一审认定张某某收受价值300万元的干股不符合事实与法律；张某某的行为是违纪经商，而不是受贿。

一、张某某是建州公司的股东，其股权是与其他股东承担同样的权利义务而获得，且同样承担风险，不是收受干股

（一）张某某对于公司的设立承担了与其他股东相同的权利、义务，并非收受任何人的干股，所谓的赠送干股完全没有事实依据

1、张某某率先完成股东出资义务，成为股东，并按照出资额承担法律风险。虽然抽逃了资金，但不影响其法律风险的承担。并且，建州公司全部股东均抽逃了出资，本案不能因此否认其一个人的股东权益，张某某系建州公司实际股东的事实应当得到确认。

2、程某某获取的股权也是验资后抽逃，甚至其出资还是张某某帮助筹款。在同等权利、义务状态下设立的公司，没有其他股东出现股权减持的情况下，认定张某某收受干股是与客观事实不符的。

3、否认张某某股东地位是明显的违背事实。

起诉书指控，被告人张某某利用职务便利，帮助建州房地产开发有限公司董事长程某某解决了注册建州房地产开发有限公司970万元的注册资本，这一观点本属错误：将张某某设定为一个局外人，而将程某某设定为公司的全部权益所有人，设定的前提违背事实。张某某及其他发起人一同，发起设立建州房地产开发有限公司，后取得某项目开发权，且其本人率先验资获得30%的股权。公司设立前，两人均是自然人；公司设立时，两人均是股东，且张某某入资在先，只是股东对股东或者公司的帮助。

（二）入股有风险，不能从后来盈利的结果来倒推案件的进程

张某某参股建州公司并非只享有利益，也要承担风险。张某某入股后，如果公司亏损，其将按照其认缴的出资额承担清偿责任。毕竟经营是否盈利是不能确定的。如果亏损，其将要在出资额内承担清偿责任，司法机关是否还能追究他受贿的法律责任?

（三）一审判决混淆了公司注册资本、公司实际出资、股权实际价值等概念

公司设立后，资金全部抽逃，并无实际资产，公司股权只是象征数字，不代表实有资产及价值。并且，公司投资后，有可能溢价，也有可能贬值。如果公司严重资不抵债，股东持有的股权还要承担负债的风险。

二、以张某某系股东为前提，其给予公司的帮助恰恰是履行股东义务，属非法经商，不是收受干股或受贿

（一）成为股东之后，即使存在利用职权为公司谋利，也只是为公司经营提供了帮助，行为的违法应另行评价

1、以其股东身份为前提，一审认定其利用职务便利为公司其他股东的出资验资提供了资金支持，这恰恰说明了其对公司的、经营管理有巨大的帮助，足以导致其行为排除受贿罪的成立，因为这是为其本人担任股东的公司提供帮助而获利。

2、不能将其成为股东在先、为公司提供帮助在后的事实顺序颠倒。领导干部利用职权帮助其亲属甚至本人实际控制的企业谋取利益的情况屡见不鲜，这种情况不能认定为受贿，只能作为非法所得予以追缴。其利用职权的行为是否应当承担其他法律责任，应当另行单独评价。

（二）张某某的行为属于违纪从商，不构成受贿罪

1、一个社会人往往同时具有多重身份，工作中是国家工作人员，业余生活中可能是另外一种身份：或者一个小商店的老板，或者是一家上市公司的股民，或者是一个业余艺术家，或者是业余翻译家，均可能成为谋利的因素。关键看其行为是运用何种身份条件实施，而判断其行为是否与职务有关。

2、张某某时为市区经济园区管委会主任，但建州房地产开发有限公司处于区汤口镇，从事房地产开发经营，与张某某职务区域和工作职责无联系。

辩护人提交的证据已经证明了这一事实。

3、同时，张某某取得建州房地产开发有限公司股权与其本人职务无关联，张某某、程某某两人均说明，程某某对张某某的职务无请托事项，不存在权钱交易的基础和事实。即使张某某对程某某有所帮助，也只是股东之间的相互帮助，其行为违法、违纪，而不是股权受贿。

4、另外，本案还有二人与张某某一样隐名出资，也未追究其刑事责任，这是正确区分了违纪与犯罪行为之间的区别。因本项事实明显是领导干部违纪经商的行为，本案也应当对张某某公正处理。

（三）张某某在建州公司的设立与经营过程中承担了股东的责任、义务与风险，并非没有参与投资、经营

张某某在建州公司的设立与经营过程中承担了大量的义务和风险，行为虽属不法，但进一步界定了其行为属于非法经营获利。

1、为公司的依法成立寻找专业人员资质，奠定了公司的人员基础。

2、策划成立公司、选择项目。

公司是毛地，未经过拆迁。经营风险本身是存在的。张某某看到并选择的商业机会。为项目的收购等决策起关键作用。

3、为公司的融资提供了巨大的帮助。

通过其私人关系向金融机构贷款。虽然抵押物是由程某某提供，但融资后，股东是最终的连带责任人。

4、公司成立期间的其他重大决策及管理。

公司的管理不需要像提供劳务的工人一样每天在公司干活。任何关键问题的判断，是重要的劳动。

三、一审判决认定程某某为数百万元短期借款，便以价值300万元的股权向张某某行贿，违背正常情理与案件事实

（一）从实证分析的视角判断，张某某获得的股权与300万元借款没有因果关系。其参与投资入股、公司设立、决策、管理、是其获得股权的原因

1、贿赂关系的本质特点是“以小博大”，是小的投入获得大的回报，否则只能是馈赠和施舍。一审认定程某某因感谢张某某帮助其获得数百万元短期借款，给予其价值300万元的公司股权明显违背情理常识。即使张某某帮助程某某借款的数额是970万元，通过财务公司“过桥”的成本不过十万元，程某某为此给予其300万元的贿赂，也不相匹配，不能令人置信。请托事项与付出成本“倒挂”，是明显不符合交易常理，显然违背情理与事实。

2、与之相反，张某某参与了设立公司的投资入股、在公司设立、决策、管理方面的投入是其获得公司股权的原因。如果没有借款，不会影响其股权的取得；仅有借款，不可能获得如此的回报。

（二）事实上张某某实际仅帮助程某某借款300万元，用于其验资。借300万元使用就给予价值300万元的股权，更明显不客观。

1、张某某借款300万元为自己认购资本金，不能认定为帮助程某某；

2、现有证据不能证明程某某从欣阳公司借款370万元系张某某所协调所为，且与其职务毫无关联;即使系张某某帮助其借款，也只能说明其履行了更多的股东义务，毕竟其系股东身份是本案一个不能歪曲的事实前提。

3、张某某帮助程某某从永威科技公司借款300万元属实。如果仅仅300万元的借款的帮助便能够获得300万元的贿赂，显然令人无法置信。

结论：现有证据足以表明张某某没有收受干股，其行为是违纪经商并获得非法收益，事实清楚，证据确实、充分。根据刑法 “罪刑法定原则”及刑法第三百八十五条的规定，张某某的行为不构成受贿罪。一审判决认定张某某受贿虚设错误前提，违背客观事实，认定依据不足，二审法院应当予以纠正。

一审认定张某某收受559万元是与事实不符的。

一、【立论】张某某是违纪经商获得的利益，不是受贿

（一）现有证据表明，张某某显然是因其违法从事商业介绍而获得的非法报酬

证言证明：郑某某称559万元为其向张某某、程某某参与项目运作的佣金，与被告人张某某的职务无关联。郑某某明确证实，与张某某为真正朋友，现有证据不能证明权钱交易，根本上不需要交易。因为是朋友，做事不能独享成果，这与他当不当园区主任没有任何关系。与张某某的供述辩解是能够相互印证的。

虽然张某某这个钱来的容易，容易联想到与其职权有关，但事实上郑的钱来的也比较容易，这就是商业投机行为的普遍现象。从证据来看，郑某某收购公司获得溢价1200万元，给付张某某559万元与此有明显的关联性，与张某某职务并无牵连。

（二）何某某参与收购公司股权，也是追求利益最大化的商业行为，而不是基于对张某某帮助的原因

客观上其获得了1500万元的利益，也只是转手之间的事情。所谓是为了张某某的原因是不可信的。

（三）从现有证据来看，张某某系违纪经商，所获得的利益是非法所得，不是受贿。事实不容回避

依据我国刑法，受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其本质为权钱交易。

被告人张某某客观上收受了两笔共计559万元款项，但郑某某并没有对张某某的职务有明确的请托事项，张某某亦没有明确为其谋取利益的承诺，不存在权钱交易的对价，何谈为他人谋取利益。

事实上，很多商人也是仅仅依靠商业机会投机倒把，获得利益，只是他们的利益在目前的法律制度下合法，而张某某作为一个党员干部，其利益不受法律保护。除此之外，张某某的行为性质与郑某某并无本质区别。

张某某帮助郑某某收购公司并获利违背党纪，但与其职务不具有关联性。

结论：本案前述事实均有证据证明，且属于事实清楚，证据确实充分，在认定案件事实时不能回避。

二、【驳论】一审认定张某某受贿明显缺乏事实依据

（一）一审认定张某某帮助何某某获得500万元借款明显缺乏事实依据

1、园区投资公司2009年11月4日出借给永威科技公司500万元，不能证明张某某知情，更不能证明张某某帮助。

何某某2015年12月11日的询问笔录称，张某某通过园区帮助解决购买股权资金缺口500万元，这一核心内容是没有证据予以印证的：（1）张某某的自始辩解称未作该安排，对永威科技公司500万元汇入国安公司不知情;（2）郑某某自书证言及所有询问笔录均对此未作表述:（3）张某某此时客观上不分管财务，（4）没有他的审批与签名，不能推定；（5）园区出借款项会议决定，2009年11月4日园区管委会召开了会议，但无出借500万元的记录。（6）证人肖某某、杜某某之证言系推测性内容，对是否召开会议及张某某是否知情为主观分析，不足为凭。

2、客观分析，何某某为何500万元借款通过多重手续汇入国安公司，不能查明。

本项借款进行了多次流转。园区投资有限公司将500万元付给永威科技公司，永威科技公司付给王某，王某付给江某，江某支付给国安公司。张某某如果帮助何某某解决认购国安公司股权资金，显然不会通过多次转移扩大风险、降低效率而为之。

园区投资有限公司借款500万元给永威公司，与何某某购买国安公司的股权，在客观上不能证明有法律上的因果关系。何某某一面之辞不能简单推定张某某帮助其解决资金困难。

（二）借款给何某某与郑某某本无关联，一审认定张某某帮助何某某、郑某某给予张某某贿赂牵强附会、拼接事实

1、主体不对：何某某与郑某某是不同民事主体，各有利益。如何帮助何某某获得500万元借款，何某某因此获得巨额收益，反而是郑某某给予张某某559万元好处费，明显缺乏事实关联性，拼接事实。在绿园半岛项目转让中，张某某未收爱何某某财物，也不存在权钱交易的基础和事实。

2、帮助与获益不匹配：假如张某某利用职务便利帮助何某某借款500万元，收受了何某某10万元，则能够认定其构成受贿，因为两者之间有合理的关联性。但一审认定提供500万元借款的帮助，可以得到559万元的贿赂回报，显然是违背事实情理，牵强附会的。

（三）从实证分析的视角，仅有500万元借款不可能导致559万元贿赂的发生，而商业中介可以获得相应的报酬。

1、其借款500万元显然不会有人回报559万元贿赂，正常情理可以排除两者的因果关系。

2、张某某是商业介绍行为是获得非法收益的原因。由于张某某在商业上提供的帮助，郑某某获得了巨大的营利，郑某某给予张某某酬谢，是基于商业合伙关系及其承诺，给予张某某50%以下的酬金不稀奇，因果关系明晰可辨。郑某某对张某某职务无请托事项，项目的运作与张某某的职务没有任何关系。因而虽为非法所得，但不是受贿。

3、所有投资者都是看中该项目的盈利前景。何某某等以2100万元认购的股权后以4500万元转出，也获得了巨大的利益，足以表明何某某参与其中明显是逐利的商业行为。

（四）原审认定张某某受贿明显缺乏事实依据，定罪错误

张某某的介绍是商业行为，而不是职务行为，三人在其中各得其所，明显是一起共同实施的商业操作，郑某某给张某某及程某某559万元只能认定为分红款或佣金性质，与张某某的职务并无关联，不是贿赂关系。

结论：本项指控同样不符合受贿罪的构成要件，只能认定为违纪所得。本案一审完全是以有罪推定的错误态度，避实就虚，明显回避被告人无罪的事实与情节，强行将本无关联的事实情节编织成为定罪依据，牵强且错误，有失公平公正。