在司法实践中，司法实务部门常常会遇到这样一类案件：甲男与乙女是夫妻关系，但是结婚后长期不和，甲男长期无业，好赌成性，常常对妻子乙进行打骂。妻子乙遂产生离婚念头，为防止离婚时丈夫在分割财产方面提出过分要求、耍无赖，就向闺蜜丙提出借其身份证办理银行卡，丙同意。于是，乙就借丙的身份证办理了银行借记卡一张，并将20万现金存入卡内，卡与密码均由乙自己掌握。后闺蜜丙的资金周转遇到困难，想起乙曾经用自己的身份证办理过一张银行卡，于是，丙就通过向银行申请挂失的方式，重新办理了借记卡并且取走了银行卡中的20万元人民币。

不论被害人是出于什么目的要将自己的钱款寄存在他人名下，由于牵涉到被害人民事权利的行使与行为人刑事行为的交叉混杂的情况，导致司法实践中对此类案件的处理存在很大分歧。实际上，对于这一类案件的处理，大多数学者以及司法机关工作人员基本都围绕着盗窃罪、诈骗罪和侵占罪这三个罪名之中进行激烈的争论，但是，却忽略了这一过程中被害人所起到的作用。本文，笔者将以“被害人教义学”为视角，对挂失领取本人账下他人存款的行为进行重新的解释与定性。

传统的刑法理论认为，犯罪是犯罪分子对于国家权威的挑战，对于社会基本的法律秩序的破坏，国家为了维护社会稳定以及保护国家权威不受侵犯，通过国家刑罚权对犯罪人进行制裁。可以说，国家垄断了对犯罪人的处罚权，也由此形成了“国家——犯罪人”的二元形式的刑事法律关系。长久以来，国家都遵循这样的二元形式的刑事法律关系，导致在司法实务中，分析和处理具体案件时，学者和司法实务者都将关注点集中在行为人，也就是犯罪人的身上，力求惩戒罪犯和预防再犯，却忽略了被害人在刑法学，或者更准确地说是在犯罪构成中的地位或作用。传统的刑法理论将刑法仅仅视为惩治犯罪人的工具，习惯性地在国家与犯罪人之间进行利益的权衡，从而将被害人的地位推向了边缘化。

但是，随着对犯罪研究的不断深入，学者们也开始注意到，如果只关心犯罪人的行为而忽视了被害人在案件中的地位与作用，对于查清案件事实，认定行为性质以及防治犯罪等方面都是非常不利的，毕竟，犯罪是发生在犯罪人与被害人之间的。因此，学者们也陆续开始研究被害人学。被害人教义学就来源于犯罪学中的被害人学，重点在于探讨犯罪的原因，提出被害人过错等在定罪量刑中的作用，因此产生了“被害人责任”。而在刑法学界，德国学者阿梅隆（Aendung）1997年首先发表《诈骗罪中被害人的怀疑与错误》一文，以被害人学的观点来解决刑法问题，限定在诈骗罪中分析了被害人因素对犯罪成立所起的作用并且赋予了被害人明确的责任地位。由此，刑法中的被害人教义学的研究慢慢健全。被害人教义学利用了犯罪学、被害人学中的基本理论，赋予了被害人在刑事法律关系中的特殊的地位，将被害人纳入犯罪构成的范围之内，重新定义了被害人在犯罪中的作用。在法教义学中引入和树立被害人的形象，不能仅仅是一种被害人保护理念的强调，而是必须构建从被害人角度影响行为人责任的理论渠道。而与本文所举案例相关的被害人教义学的理论，是被害人教义学中的分支理论，即“被害人自陷风险”理论。

1.自己危险化的参与

所谓被害人自己危险化的参与，是指被害人在认识到自己的行为对自己的法益具有危险的情况下，仍然实施该行为，进而给自己造成了实害。在德国刑法理论中，常常以“海洛因案”为例。被害人甲是吸毒成瘾的“瘾君子”，某日恰巧遇到偶尔吸毒的被告人乙，两人一起犯了毒瘾。被害人甲当时没有注射器和毒品，于是向乙借，乙将含有毒品的三支注射器中的其中一只给了甲，后甲因注射毒品引发心脏循环障碍，最终死亡。在这种情况下，危害结果的出现完全是被害人在明知危险的情况下，自己积极参与实施相应的行为而导致的。

2.基于合意的他者危险化

所谓基于合意的他者危险化，是指被害人在认识到他人的行为对自己的法益会造成危险时，仍然同意他人实施该行为，从而给自己造成实害，在这种情况下，他人是风险的控制者与支配者。典型的案例就是渡江案，被害人想要搭乘木筏到对岸，但是当天风浪较大，船夫也如实告知了被害人可能遭遇的危险，被害人出于迫切想要去到对岸的愿望，还是坚决要求船夫带其渡河，船夫也不再坚持拒绝，帮助其二人渡河。但是，由于风浪实在太大，被害人不慎掉入水中淹死，而船夫则幸免于难。在此类案件中，虽然被害人认识到他人的行为可能会造成自身法益的损害，但是依然通过明示或默认的方式允许他人实施相应的行为，最终导致危害结果的发生。

关于被害人自陷风险的理论依据，学理上有多个学说针锋相对，主要包括准同意说、共犯从属性说、被害人自我答责以及信赖利益说这四种学说。

1.准同意说

准同意说的学说代表是日本的林干人教授和山口厚教授，准同意说认为，被害人自陷风险与被害人同意都属于被害人认识到风险并且在心理层面是愿意接纳一定的危害结果的发生的情况，因此，被害人自陷风险与被害人同意只是在认识程度或同意程度方面存在不同，但是在法律效果上来说是一样的，因此，被害人自陷风险可以援引被害人同意的理论学说加以解释，于是就产生了“准同意说”的概念，并且通过这一学说来阻却行为人的不法。笔者认为首先有必要对被害人同意与被害人自陷风险进行理论上的区分界定。被害人同意也称作被害人承诺，是指行为人所实施的侵害被害人法益的行为正是被害人所追求的，由于其对自身的法益有明确放弃的一种宣示，那么就不应当对行为人的行为进行苛责，由此阻却了行为人的不法。该理论起源于罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”的法律格言。根据被害人承诺，其对于危害结果的产生是持积极的态度的，与被害人自陷风险情况下的被害人的心理实际上是存在较大的差异的。被害人同意、被害人自陷风险的主观心理状态可以分别比照犯罪主观中的故意与过失。需要肯定的是，在被害人自陷风险的场合中，无论是自己掌控风险还是他人掌控风险的场合，被害人对于危害结果的产生都是持反对意见的。是否能够就此认定被害人只是存在主观上的“些许”不同，只是程度的深浅不同，但是性质没有发生改变，于是直接援引“同意说”的理论。笔者认为这样类推方式是不妥当的。根据马克思主义哲学，量变引起质变，主观上的“同意”程度的深浅是可以引发行为性质的变化的，就如同行政法与刑法中，存在有大量的由于行为或结果程度的不同而由不同的法律规制的情况，虽然可能行为的方式等是相同的，但是数量的不同就引起性质的变化，因此笔者认为不能随意进行类比类推，从而理所当然地将被害人自陷风险放在被害人同意理论的延长线进行考虑。根据上述分析，笔者认为被害人自陷风险运用“准同意说”的观点实际上忽视了其与被害人同意的区别，直接的援引适用是欠妥的。

2.共犯从属性说

共犯从属性说是张明楷教授的观点，他认为在被害人自陷风险的场合可以套用共犯从属性理论。被害人自己掌控危险的情况下，被害人自己就是侵害行为的正犯，由于“自伤”行为无法满足犯罪构成，因而作为共犯的行为人的行为当然也就不能被认定为是犯罪。但是，在基于合意的他者危险化中，由于行为人的行为导致了危害结果的发生，是符合犯罪构成的，因此其应当承担相应的刑事责任。除非能够认定被害人对被告人实施了强制行为，或者具有优越的知识，支配了因果发生的进程，实害结果的发生处于间接正犯的地位，那么被告人的行为不构成犯罪。根据张明楷教授的观点，被害人自陷风险的情境中，风险由不同的人支配，得出的法律后果是不一样的。

笔者认为，张明楷教授的观点存在逻辑上的漏洞以及与司法现状的矛盾。首先，张明楷教授套用了共同犯罪的概念，这在逻辑上是不成立的。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，由于被害人自己的行为始终无法成立犯罪，是无法被评价为正犯的，因此也不能够用共犯的理论来分析评价二者的行为；其次，如果运用共犯的理论，那么当正犯是被害人自己时，帮助自杀的行为就不可能构成犯罪，但是，这明显与我国的司法实践是不相符的。帮助自杀行为在我国有些场合被认定为故意杀人罪，有的场合被认定为无罪，但是根据张明楷教授的共犯从属性理论，当被害人自己实施自杀行为时，无论他人是否帮助，都不构成犯罪。并且，在两人可能同为正犯的场合，罪责也是难以界定的；最后，在被害人自陷风险的案件中，存在大量的案例是属于过失犯罪，但是我国刑法是不承认过失的共同犯罪的，那么张明楷教授的观点就需要突破我国现存的关于共犯的通说去论证被害人自陷风险的案件，存在着相当的难度。综上分析，笔者认为，共犯从属性说也是无法合乎逻辑地解释被害人自陷风险的情况的。

3.保护信赖原理

还有学者提出了保护信赖原理，由于每个人都有保护自我权益的本能，在其可支配的权利领域，他人也能合理信赖权利人本人对于其权利的掌控与保护。如果行为人认识到被害人接受了危险并且能合理的信赖被害人有进行自我保护能力，就应该认定产生的法律后果由被害人自行承担。根据该理论，本案中，应由被害人乙承担财产损失的刑法上的后果。因为妻子乙对于危险的认识应当是明确的，按照一般社会大众对银行规章制度的了解，银行只认定“名义”上的持卡人是常识，因此可以认定闺蜜丙认识到被害人是接受了存款被转移的风险的。其次，既然被害人乙借用了闺蜜的身份证，并且也确实实施了开卡存款的行为，说明该风险是乙自愿承担的。再者，对于该笔存款，被害人应当是有责任采取一定的手段进行保护的，并且由于卡和密码由被害人自己掌控，行为人就有理由信赖被害人进行自我保护，但是被害人实际上却没有。最终存款被转移，应当由被害人承担该后果。

4.被害人自我答责

在刑法学上对损害结果进行归责时，重要的根据不是行为人对损害结果的发生存在故意或者过失，也不是在行为与损害结果之间存在因果关系，而是行为人因果对损害结果的不发生负责。被害人自我答责的理论来源于德国刑法，在德国刑法学中，自我答责与自我决定是紧密相连的。每个人都是拥有自由意识和自由决定权的个体，当然，这里所指的自由以不侵害到他人自由为限。

法益作为自由实现的具体化表现，当然得受到法律的保护，在刑法中，对于法益的侵害就是对法的否定，是对于自由的一种冲击。但是，当法益遭受到本人的否认、放弃时，就不能认定不法的存在。只有当行为人的行为是指向他人的时候，才有可能被纳入刑法的评价范围，当行为人的行为只是指向自己的时候，对于该行为的评价就无法进入法律的范畴。因为当行为人没有遭受到他人的威胁、强迫或者其他外在强力阻碍时，在自己权利范围内，对于一般原则的违反，对于自我自由的否定与侵害的行为不是不法，由此产生的损害结果由其本人承担，这就是自我答则理论的基本要义。

冯军教授认为在四种情况下，被害人应该对所发生的危害结果承担全部的责任：完全的自我工具化、完全把他人工具化；结果是行为的流出；存在特别负责领域。笔者认为，本文所列举的案例完全符合其中的第三种情形，即结果是行为的流出：被害人自己的行为产生了侵害自己法益的危险，但是在能够阻止这种危险发生并且阻止这种危险也是被害人的责任的情况下，被害人没有努力制止这种危害结果的发生，由此产生的危害结果就应当由被害人承担。本案中，妻子害怕将来与丈夫离婚后，其财产会被丈夫瓜分，因此想要转移自己的财产。但是，丈夫在法律上是合法合理拥有分割并且享有夫妻共同财产的权利，妻子的行为表明她也是明确了解法律上关于夫妻双方的关于财产的分割的规定的，因此其主观目的上本身就不具备正当性。当她借闺蜜的身份证到银行开借记卡并且将自己的存款转移至该账户名下之时，其就自己制造了该笔存款可能随时被转移的风险。虽然借记卡和密码是由其本人掌握，但是，不能否认的是，在一般人的认知中，都应当明确知道，只要本人持有效身份证到银行去办理借记卡的挂失业务，是基本上没有阻碍的，银行只是对“名义”上的持卡人进行程序上的审核，而不会去审核该笔存款的真正所有者或者用途等其他方面进行详细的调查，否则银行的审查义务就过于沉重。在制造了这种风险的情况下，妻子是有足够的能力并且有责任及时取回该笔款项的，她可以通过ATM机取回或者与闺蜜签订相关的借款合同来保障自己的权益，但是，妻子只是凭借对闺蜜的信任就完全不采取其他有效的措施，导致最终存款被取走，笔者认为这样的情形符合冯军教授所说的“结果是行为的流出”的情况，因此应当由被害人来承担由此产生的损害结果。当然，并不是说这里的挂失取款人就完全不存在法律上的责任，被害人可以通过民法上的相关规定来向其闺蜜主张权利以获得经济上的补偿。关于民事关系的部分，笔者将在后文进行具体论述。

其实在本案中，笔者认为，运用民法中的不当得利等相关理论就可以解决当事人之间的法律关系。

关于存款的占有问题，也一直是刑法学者们一直探索的问题，根据民法上的规则，该笔存款就是由银行占有，并且依照“占有即所有”的规则，银行不仅享有对该笔存款的占有，并且也对该笔存款享有排他的所有权。但是，我们都知道，刑法上的“占有”与民法上的“占有”不管是在学理上还是在司法实践中都是存在区别的。民法上的占有完全由规范来决定，即使当事人实际上完全不可能接触到物品，完全丧失了对物品的事实控制，也可以依据民法的规范形成民法上的占有。关于刑法意义上的占有，笔者认同车浩教授的观点：只要事实控制力足够强大，即使规范因素为零，也能成立占有。相反，如果事实因素为零，那么即使规范因素再强大，也难以成立占有。在本文所列举的这一类案件中，笔者经过查阅相关案例，发现绝大多数的学者和司法实务工作者倾向于将此类行为定性为侵占行为。最高人民法院发布的《刑事审判参考》第983号就将此类案件定性为侵占罪。支持侵占罪观点的学者认为虽然该笔存款在银行的实际控制与占有之下，但是，名义上的存款人有随时取回该笔存款的权利，并且银行没有任何的理由不履行返还该笔存款的义务，因此，该笔存款实际上是由银行与名义上的存款人共同占有的，因此，行为人将自己代为保管的他人财物非法占为己有，完全符合侵占罪的构成要件，应当成立侵占罪。但是，笔者认为，其对于该笔存款的占有的理解欠妥。虽然银行在储户提出取款时具有绝对的返还义务，但是，对于储户也只是享有该笔存款的债权，而不能因此认定储户“占有”该笔存款，对于这一部分的存款，储户或者是自己实际控制占有，或者是享有对该笔存款的债权，两者只能择其一，而不能同时享有。再者，储户在取出该笔存款时，并非是无条件的，而是需要借记卡的密码才能取出该笔款项的，银行也并非是无条件返还存款，其还是在储户取款时设置了一定的“通关阻碍”的，需要核实一定的信息才会返还存款，一旦密码输入错误或者有其他的程序上的不相符，就无法取出该笔款项。因此，认定银行负有无条件的返还存款的义务也是不恰当的。综上，笔者认为，该笔存款并非由储户和银行共同占有，储户仅仅享有对银行的债权，而不成立对存款的占有。回归到本文所列举的案例中，由于行为人不成立对存款的占有，当然也就无法构成侵占罪。

再者，笔者还想从侵占罪本身的性质出发进行分析。侵占罪在刑事法律领域属于亲告罪，在刑事诉讼法中属于告诉才处理的犯罪，也就是说，如果被害人不主动行使权利，案件是无法进入刑事审判程序的。这实际上就是在刑法与民法之间设置了一定的空间由被害人自行掌控，如果被害人不主动告诉，只是在民事范围内向行为人主张权利，那么我们应该可以认为没有必要将所有的此类犯罪都定性为侵占罪，依靠民事规范即可使被害人的权利恢复到原始的状态。该罪的性质说明其社会危害性并没有严重到需要全部都动用国家公权力的地步，从这一点来分析，将行为定性为侵占罪的思路也是不够妥当的。正如笔者前文所述，该笔存款是由银行占有并所有的，就有学者与实务工作者认为行为人的行为成立盗窃罪。既然该笔存款不是由行为人占有，他对该笔存款也并不享有真正的权利，那么其以非法占有的目的，以一种平和的、不为真正的权利人知道的方式转移了该笔存款的占有，应该就构成盗窃罪。但是，由于这类案例中被害人是属于自陷风险的情况，那么他就应当对损害后果负责，而不能将责任完全推给行为人。

该案实际上运用民法上的“不当得利”的相关理论即可。民法上的不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。在本案中，闺蜜丙是清楚地知道该笔存款并非自己所有，但是出于某些目的还是将该笔存款转移，使得妻子乙遭受到经济上的损失，完全符合不当得利的要件：一方获利、一方受损、获利无法律上的原因、获利与受损之间有因果关系，属于典型的“不当得利”的情形。妻子乙可以通过主张不当得利返还请求权来获得经济上的补偿。

关于挂失领取本人账户下他人存款的行为，还有学者认为构成诈骗罪，行为人冒充自己是真正的权利人，对银行实施欺骗，最终获得该笔存款。但是，这一结论明显是不合理的。银行对于信息的理解是没有错误的，虽然行为人并非实际的权利人，但是其是名义上的存款人，账户是行为人的，取款的人也是其本人，银行不存在认识错误，因此不可能成立诈骗罪。

笔者还想强调的是，民法上的不当得利与刑法的财产类犯罪并非非此即彼的关系，两者之间没有“界限”之说。一个案件可能有多重的法律性质，使其在民法和刑法上都可以被评价，一般来说，在刑法上能够被进行评价的刑事案件，其中的民事关系也应该能够被民法所评价。但是，笔者是因为行为人的行为可以定性为“不当得利”的角度来论证行为人的行为不构成犯罪，而是从行为人的行为从被害人教义学角度和行为人不当得利两个角度同时进行评价得出的合理结论。由于被害人教义学的研究起点较晚，引入中国刑法学理论的时间就更不用说，因此，对于被害人教义学的研究应该是将来刑法学界应当长久关注的领域。在司法实务中，越来越多地出现民刑交叉的案件，尤其是在财产类犯罪与金融犯罪领域，案件性质越来越复杂，常常会难以界定。由于我国经济已经从高速增长变为中高速增长的情况，为了刺激社会主义市场经济的发展，对于经济领域的“放手”措施也越来越明显，总体来说呈现出一种放宽放缓的趋势，在刑事司法实践中就表现为对越来越多民刑交叉的案件更加倾向于刑罚轻缓化，即能够用民法加以规制的就绝不动用刑法的手段，例如对骗取合法有效担保情况下再对银行进行欺诈获得贷款的行为认定，就倾向于只定性前面的行为是合同诈骗罪而不成立贷款诈骗罪等。笔者认为，在财产犯罪与金融犯罪的领域中，在判断行为人行为性质的时候，尤其应当重视不能忽略被害人行为对于危害结果的“推动”作用，正确评价被害人在具体案件中的地位将有助于解决纠纷。