近年来，伴随着信息化浪潮，信息网络犯罪持续高发，且呈现出隐蔽性、匿名性、扩地域性等不同于传统犯罪的特点，调查取证往往十分困难，因此预防并打击新型网络犯罪受到了高度重视。为遏制网络犯罪，2015年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），将网络犯罪的帮助行为单独成罪，试图通过刑事立法的方式对帮助行为进行规制，从而有效地抑制危害更为严重的信息网络犯罪。

帮信罪设立之初，适用率并不高，自2015年增设帮信罪至2020年“断卡”行动前，检察机关以帮信罪起诉6000余人，范围也大都限于提供广告推广、支付结算等技术性帮助行为。而自“断卡”行动以来，起诉人数呈井喷之势，2021年共起诉13万人，是2020年的9.5倍，一跃成为我国起诉人数仅次于危险驾驶罪和盗窃罪的第三大罪名，帮信罪的涉案范围也从早期的技术帮助扩张到线下帮助行为，其中非法买卖“两卡”，尤其是银行卡的案件，占比超过80%。

在现今帮信罪已经被过度激活的情境下，如何防止本罪的适用范围不当扩大，已经成为理论和实务中的首要问题。

笔者认为，帮信罪的犯罪构成可以分解为“明知+帮助+情节严重”的模式。下文将从一个案例入手，对帮信罪的三个问题进行探讨。

（一）司法实践中“明知”认定现状

1.说理简略

帮信罪成立需要帮助者“明知”他人利用信息网络实施犯罪，但实践中司法机关往往更关注“帮助”行为与“情节严重”的认定，对“明知”认定的说理和论证往往十分简略。本案亦是如此，判决中仅仅说明“被告人许某明知他人利用个人银行账户实施信息网络犯罪活动”，并未列举行为人“明知”的事实，也未对行为人如何构成“明知”做出论述。

这种简化认定明知的方式有迹可循。2019年随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）的出台，最高院同期发布了4起非法利用信息网络罪和帮信罪的典型案例，其中对明知认定的说理相对简单，这为实务中认定行为人“明知”提供了参照和指导，客观上也大大降低了司法机关的认定难度。

2.认罪认罚从宽制度的支撑作用

2021年1月至11月间，认罪认罚从宽制度适用率达到了90%以上，检察机关确定量刑意见提出率为96.5%，采纳率高达98.4%。认罪认罚从宽制度的推行也在一定程度上降低了帮信罪“明知”问题的认定难度。帮信罪作为一项轻罪，在如今被各项刑事政策严厉打击的情境下，当事人往往愿意以认罪认罚换取量刑优惠，因此认罪认罚从宽制度对于主观明知的认定简化起到了不可忽视的支撑作用。

（二）明知的范围

帮信罪明知的范围包括明知他人“必然”利用信息网络实施犯罪和明知他人“可能”利用信息网络实施犯罪，同时，《帮信罪解释》与《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅 、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022会议纪要》）规定了“推定明知”的一些情形。而“应当知道”和“可能知道”不属于帮信罪的明知范围。

《刑法》第十四条规定故意犯罪时使用了明知的概念，故明知指的就是犯罪故意。明知指知道、认识到、预见到，并且不仅仅限于确定的故意，还包括不确定的故意，其中不确定的故意包括概括的故意、择一的故意与未必的故意。即帮信罪的明知不要求行为人明知他人必然会实施信息网络实施犯罪，只需要行为人认识到他人有实施信息网络实施犯罪的可能性即可。

1.明知必然

“明知必然”自然属于帮信罪“明知”的范围，包括确定的故意以及概括的故意。此时行为人明知他人“必然”利用信息网络实施犯罪，只不过概括的故意中，行为人虽然对结果的发生具有确定的认识，但对结果的个数、具体的客体具有不确定的认识。这种情境下，无论行为人无论对此持希望还是放任的态度，都不影响其直接故意的成立。实务中概括的故意成立范围很广。

2.明知可能

“明知可能”也属于帮信罪“明知”的范围，包含择一的故意和未必的故意。

择一的故意指行为人知道他人利用信息网络实施犯罪是会发生的多个结果中的一个，这一点是确定的，但其中哪一个结果会发生则不确定。

未必的故意指行为人虽然没有认识到他人一定会利用信息网络实施犯罪，但认识到了他人会利用信息网络实施犯罪的可能性。

行为人明知他人“可能”利用信息网络实施犯罪时，若行为人希望结果发生，即使认识到发生结果的很小可能性，也不相信直接故意的成立；反之，若行为人认识到结果发生的可能性，并接受和放任这种结果发生时，属于间接故意。

3.应当知道

刑法总则中，应当知道只适用于对过失的表述.行为人“应当知道”的本义是指“应当知道但不知道”，《刑法》第十五条充分说明了这一点。

《中华人民共和国刑法》第十五条 【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

然而，以往的司法解释乃至立法解释为降低明知的证明难度，经常采取“明知=知道+应当知道”的定义方式，对此不能仅从字面含义认为“应当知道”均属于故意。

如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定中，其中的“应当知道”指综合全案证据、根据相关事实推定行为人知道，并非意味着过可以成立上述犯罪。

另一方面，近年来的司法解释与刑法修正案也未采用“明知+应知”的表述，而多采用“抽象概括+具体列举+排除条款”的推定规则，避免司法机关将表示推定明知的应当知道扩大到表示过失犯罪的应当知道，不当扩大定罪范围。

比如《刑法修正案（十一）》对第二百一十九条侵犯商业秘密罪做出了修改，将“明知或者应知”修改为“明知”。

再如《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪解释》）强调，为了避免司法实践中可能出现的将过失的情形纳入“明知”的误解，最终删除了《洗钱罪解释》草案中“应当知道”的表述。与此同时司法解释文件开始以“可反驳的客观推定”替代“应当知道”的表述。

然而，由于应当知道的表述字面上包含了应当知道却不知道的情形，司法实践中存在利用应当知道这一概念，将过失行为认定为故意犯罪的情况，以此免除、简化了自身的证明和说理责任。因为认定行为人明知需要证据证明，而认定行为人应当知道则几乎不需要任何说理。并且认定行为人知道时，行为人可以反驳说自己不知道；但认定行为人应当知道，则是将其置于无从辩解的境地，事实上剥夺了被追诉人的辩护权。

4.推定明知

司法解释设定推定明知的规则立足于吸收实践中较为成熟的经验做法，并将其归纳、总结为抽象的司法规则，对解决司法证明困难和提高认定事实效率等有重大帮助。然而，推定只能是一种高度盖然性结论，应当允许当事人进行辩解，只要能达到形成合理怀疑的程度，就不能推定当事人明知。

现今司法解释设定了如下关于帮信罪明知的推定规则：

推定是将犯罪构成的部分事实予以弱化，代替司法证明，程序上降低了控方的举证责任。然而，推定规则源于经验法则的高度盖然性，它仅仅是大概率发生，而不是必然发生。因此应当禁止多重推定，即一个推定事实不能作为另一个推定的事实基础，同时也不能在认定一个犯罪事实时多次推定，否则在层层加码之下，赖以认定是否构成犯罪的事实基础难免会出现扭曲。比如帮信罪中，推定行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪，与适用《帮信罪解释》第十二条第二款的规定，在涉案金额达到规定标准的五倍以上时推定被帮助行为达到犯罪的程度，不可同时利用二者认定行为人构成帮信罪。

5.可能明知

可能明知与明知可能属于不同概念，存在明显的区别。明知可能上文已述及，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，属于明知的范畴；而如果行为人只是可能知道，则表明同时也可能不明知是赃物，根据存疑有利于行为人的原则应当认定行为人不知道。因此，“可能明知”并不属于“明知”的范畴。

司法实践中常常将两者混淆。如在（2021）皖03刑终548号中，法院认为“胡某明知（包括可能知道和确切知道）上线以招嫖为名实施诈骗”，这种表述值得商榷。

（一）帮信行为的类型

刑法第二百八十七条之二规定了八种帮信罪的行为类型，分别为互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输、其他技术支持、广告推广、支付结算以及其他帮助。司法实践中对帮信罪客观行为的认定较随意，并没有区分各种具体犯罪的类型。但是，各类型帮信行为有不同的构成要件，司法解释也为各类型的帮信行为规定了不同的构罪标准。如果不能精确认定帮信行为的类型，则可能会给定罪与量刑带来同案不同判的问题。

（二）本案不宜认定为支付结算型帮信行为

本案中，被告人许某仅有出借银行卡的行为，并未实施代为或配合他人转账、套现、取现等服务的行为。法院认为：被告人许某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

然而根据《2022会议纪要》第四条的表述，行为人出租、出售信用卡后，还实施了代为或配合他人转账、套现、取现等服务的行为时，才属于支付结算型帮助行为。故本案应当认定为其他帮助型帮信行为。

（一）司法解释规定的“情节严重”认定标准

如今相关司法解释对帮信罪的“情节严重”设立了认定标准。

（二）若被帮助行为未达到犯罪程度，不宜以流水达到30万的5倍标准入罪

值得注意的是，《帮信罪解释》第十二条第二款指出：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。同时，《2020会议纪要》第十四条规定了出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，属于情节严重。有学者指出本条也应当参照《帮信罪解释》第十二条第二款的规定，即因客观原因无法查明被帮助对象是否达到犯罪的程度时，若该信用卡内流水超过三十万元的五倍，也应当认定为情节严重。

笔者对此持不同看法，帮信罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，这意味着被帮助行为应当达到相应犯罪的入罪条件，但不需要经人民法院生效判决确认，也不需要被帮助人具备有责性。然而，为响应刑事政策，激活帮信罪这一罪名，《帮信罪解释》第十二条第二款才降低了对被帮助行为的认定标准，扩大了本罪的打击范围。既然本条是一项扩大解释，就不应当在此基础上继续随意扩大范围，《帮信罪解释》第十二条第二款明确规定只适用于“第二项至第四项规定标准五倍以上”或“造成特别严重后果”，同时《2020会议纪要》第十四条也明确指出本条需要被帮助行为“达到犯罪程度”。因此，对于适用《2020会议纪要》第十四条认定情节严重的，应当对被帮助行为严格审查，若无法查证达到犯罪的程度，则不能认定为情节严重。也就是说，若无法查证被帮助行为达到犯罪的程度，即使涉案流水金额超过150万元，也不能认定为情节严重。

笔者认为，《帮信罪解释》第十二条第二款宜理解为一种推定规则，即因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，并且涉案金额达到规定标准的五倍以上时，推定被帮助对象达到了犯罪的程度。该法条适用的前提是“因客观条件限制无法查证”，从文义表述来看，这并不是说涉案金额达到规定标准的五倍以上时就不用再去查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，因此司法机关在适用本款认定情节严重时，应当对“因客观条件限制无法查证”进行一定说理和证明；同时，若能查证被帮助行为确实未达到犯罪程度，因不符合本款适用条件，此时不能认定为情节严重。

（三）帮助行为构罪以违反相关禁止性规定为基础

行为人之所以构成帮信罪，并非因为其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，而是因为其帮助行为本身违反了相关禁止性规定。对于业务行为、日常经营行为的认定亦是如此，当这些行为违反了相关禁止性规定时，因为失去了专属于中立帮助行业务性、中立性、反复性、持续性、非针对特定对象性等特征，才可能构成犯罪。换言之，认定构成犯罪不是因为行为人主观明知或具有主观违法性，而是因为客观行为本身。如电信公司的服务人员，即使知道他人申请宽带可能是用于实施电信网络诈骗，然而只要申请人提交的资料是真实的，符合办理宽带的条件，则为其办理业务的行为不应当构成犯罪；若行为人不但明知他人可能利用信息网络实施犯罪，还明知申请人提交申办的资料虚假，在此情况下仍然为其办理宽带业务，因为其行为已经违反了相关行业规范，丧失了中立业务行为的性质，这时才有构成犯罪的可能性。

（一）改变帮信罪主观认定模式，调整司法机关举证和说理责任

帮信罪自“断卡行动”被激活以来呈井喷式增长，适用范围和数量高涨，激活已不是亟须解决的问题。相反，如何对本罪进行限制与规范，才是当下的首要问题。《2022会议纪要》对如何认定帮信罪“明知”问题做出了指导，这体现出了司法机关对于帮信罪的适用由激活适用到审慎认定的转变，防止帮信罪陷入越打越多的窘境。

（二）制定新司法解释保障《2022会议纪要》等文件精神在实践中的适用

《2022会议纪要》并非司法解释等规范性法律文件，仅具备指导作用。在实务中，仅凭《2022会议纪要》中的注意性规范能否发挥对约束本罪认定发挥实质作用，难免令人怀疑。建议未来能将会议精神进一步纳入更高效力等级的文件，更有效地指导、统一下级司法机关办理帮信罪案件。