虚假广告罪的犯罪主体

虚假广告罪的犯罪主体

Criminal law issues

笔者在深入研究刑法第222条中规定的三类主体后发现，它们与广告法中的概念有着密切的联系。根据《广告法》的详细规定，有三类主体可以涉及设计、制作或发布广告。广告主这个概念涵盖较广，既可以独立完成设计、制作、发布广告，也可委托他人进行。广告主及广告经营者都可进行广告的设计、制作，而广告主和广告发布者均可发布广告。因此，要判断广告主体究竟属于这三类中的哪一类，关键要看行为主体具体的权限。在这三类主体中，只有广告主有权委托其他两类主体，而其他两类主体只能接受委托。它们之间形成了一种独特的委托与受委托关系，核心在于授权。所以，研判广告中出现的主体的所属类别时，要通过剖析广告背后各个主体之间的法律关系来进行准确判断。

（一）微商中的广告主体

随着微信应用的不断更新迭代，微商的形式也变得丰富多样，从朋友圈到推送、视频号，再到微信小程序，应有尽有。然而，无论形式如何变化，其中的法律关系仍然有迹可循。从实践来看，微商根据用户性质分为个人用户和商家用户两类。

个人用户，主要是指使用个人微信号或微信公众号进行商品或服务推销的用户。他们在朋友圈或公众号内发布相关内容，这类用户的主体身份应被界定为广告主，因为他们通常会自行设计、制作并发布广告。例如，在赖桃英案中，法院认为赖桃英通过微信销售富迪小分子肽产品，属于商品经营者。她通过自己的微信介绍推销的产品，根据《中华人民共和国广告法》的规定，她属于广告主。

商家用户，则是指商家通过客服微信号、公众号、视频号等发布商品或服务推销内容的情况。如果商家客服的微信号发布的朋友圈或商家公众号、视频号发布的推送、视频是自行设计、制作并发布的，则该类主体身份应被界定为广告主。如果客服仅转发商家委托他人设计好的内容，则此时该类主体构成广告发布者。如果商家公众号、视频号的内容是商家委托他人设计、制作，然后商家进行发布的，此时商家身份为广告主，受委托方则构成广告经营者。

随着互联网应用技术的发展，现在的电商不再局限于传统的电商平台，而是在微信等社交应用软件中拓宽了自己的业务渠道。对于微商来说，了解并明确自己的法律身份，以及相应的广告法律责任至关重要。

（二）测评视频中的广告主体

在互联网时代，测评视频已经成为一种非常流行的内容形式，吸引了大量观众的关注。然而，测评视频背后的法律关系却比较复杂。在本文中，我们将重点探讨作为广告的测评视频的法律关系和相关规定。

首先，我们需要明确一点：单纯作为分享的测评视频是不应被认定为广告的。但是，如果测评视频实际上是在为商品做推广，那么这种视频就应该被认定为广告。对于这种类型的测评视频，商家通常会寻找拥有高关注度或人气较高的用户进行合作，为其商品导流。这时，普通用户并不知道这些用户与商家之间的合作关系，误以为其观看的仅是一个纯分享型的视频。

为了解决这个问题，我们需要认识到发布测评视频的用户与商家可能存在“实质性关联”。这是解构该类模式法律关系的重要一环。“实质性关联”是美国联邦贸易委员会（FTC）针对“网红营销”提出的概念，指的是网红与品牌方之间存在的、能够实质性影响代言的可信度，但不能被消费者合理预期的关系。

在内容上，测评视频往往表现为发布视频的用户将自己对该商品或服务的亲身体验制作成视频。由于是该用户自己的亲身经历，会使得消费者更易信以为真。但在此时，如果该用户与商家存在“实质性关联”，而用户却未在视频中表明这一点，即会构成对自己身份和地位中立的虚假宣传；同时，如果该用户在视频中宣称是自己亲身使用实际却未亲身使用的，也会构成虚假宣传。

作为广告的测评视频在实践中较为常见的有两种形式，以下分别进行分析。第一种形式是，发布测评视频的用户并不是商品的直接销售者或服务的直接提供者，而只是接受商品销售者或服务提供者的委托，为其制作并发布测评视频以推销其商品或服务。这种形式中，在社交平台发布测评视频的用户应被界定为广告经营者。这种情形下，对广告发布者的规制在于，如果该广告发布者确实接受了商家的委托而为其设计、制作并发布与其商品或服务有关的测评视频，则应当显著标明“广告”，或表明自己与商家存在“实质性关联”。这也正如 2021年《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第8条中规定的：互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。第二种形式是，发布测评视频的用户同时也是商品的销售者或服务的提供者。这种形式，通常情况下是由商家自行或委托他人制作、设计、发布测评视频，发布这类视频的用户应被界定为广告主。

总之，作为广告的测评视频需要遵守一系列规定和要求，包括显著标明“广告”、表明自己与商家存在“实质性关联”、保证测评视频的真实性和公正性等。只有这样才能够保障消费者的权益和互联网环境的健康有序发展。

（三）直播电商中的广告主体

在直播电商的世界里，广告主体往往隐藏在幕后，但它们却是整个交易的核心。无论是哪种类型的电商平台，直播电商都离不开关键的角色——主播。那么，这些主播又是如何成为广告主体呢？

首先，我们来看第一种类型。在这种情况下，主播接受商家的委托，设计、制作、发布广告。根据我国《广告法》的规定，这样的主播就成为了广告经营者或广告发布者，而商家则成为了广告主。这些主播通常拥有一定的人气，是产品供货方争相合作的目标。他们的合作模式也被业界称为达人直播。

接下来是第二种类型。在这种情况下，商家在电商平台或其他直播平台上开设直播。此时的主播可能是商家的工作人员，通过直播推销自家的商品，也可能是商家本人。无论主播是自行制作广告还是委托他人设计、制作，商家和主播在这个过程中都扮演着广告主的身份。

最后是第三种类型。在这种情况下，主播已经成立了自己的公司，因此对于其身份的判定会比较困难。此时，我们需要从产品入手，看其是主播公司自己直接进行销售的产品，还是为其他商家进行推广宣传的产品。如果是推销自己公司的产品，主播身份应认定为广告主；如果是受委托推销其他商家的产品，主播身份应被认定为广告经营者或广告发布者。

综上所述，在现有的直播带货模式下，主播的身份多种多样。他们可能只是单纯地为商家代言推荐，也可能作为经销商来推介自己的商品，甚至可能就是生产者本身。因此，尽管主播表面上实施的是同一法律行为，但因其法律主体身份的不同，他们所应承担的法律责任也各不相同。由此可见，对主播法律主体身份的区分是确定其所应承担法律责任的核心要素。

总结一下，“微商”“测评视频”“直播电商”这三类新型互联网广告形式中出现的新的主体，对其主体身份的判定都要从广告背后的法律关系入手。不论是个人还是商家，如果在广告的设计、制作、发布的全过程中都是亲身参与，没有与他人建立委托关系，那么他们的主体身份都是广告主。如果在上述过程中与他人建立了委托关系，包括公司与公司员工之间建立的委托关系，比如委托设计广告或委托转发广告进行宣传等行为，那么此时公司的身份为广告主，而受委托的员工或其他方则构成了广告经营者或广告发布者的角色。

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