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单玉成律师--有效辩护之系统思维
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有效辩护之系统思维

 

作者:单玉成

 

尊敬的各位企业家,法律界的前辈、同仁和青年才俊:

大家上午好!

感谢大家放弃了中午的宝贵休息时间,今天和我们一同来学习有效辩护这个话题。为了能和大家做到有效的沟通,我对这个话题也做了认真准备,同时想给大家交流一下,使用工具是思维导图,因此放弃了原来的PPT。今天我的这个正式的题目是刑事有效辩护的系统思维,副标题是战略、战术与战技。

概述:今天交流的话题,只谈实务中的有效辩护,不谈相关司法制度和理论。

刑事辩护的有效性实际上是刑辩的生命。如果说个人的业务经常无效,那么肯定影响专业形象;如果说我们这个群体经常无效,那么会影响行业的社会地位;如果说整个辩护在全方位处于无效的状态,那么对刑事辩护制度本身应该就是一种损害。

如何提高刑事辩护的有效性?

首先,在复杂的刑事诉讼环境中,刑事辩护一定要有系统思维,不能把复杂的问题简单化。刑事诉讼作为一个复杂的系统,是从多方面来看的。刑事诉讼的内因包括证据、法律、刑事政策;涉及的环节最常规的包括侦查、审查、起诉、审判三个阶段;多方参与者都影响着刑事诉讼结局,不仅包括侦、控、辩三方,也包括相关领导,相关的其他部门(如纪委),还包括被害人以及围观群众。比如,大家去年关注的江苏昆山“龙哥反杀案”,如果不是公众的关注,公检机关有没有魄力把这个案件认定为正当防卫?不可预期的。在复杂的系统中,我们辩护方属于弱者,不仅没有公权力背景,同时也没有实体权利的处置权。相比较当事人而言,他还可以对自己权利的处置作出选择。在这种复杂的系统中,我们作为弱影响力的参与者,如何使自己的辩护有效?我想它是一个系统性问题,一定要有科学的思维,不能简单化来对待。

其次,为了保障刑事辩护有效性,我提出了战略、战术和技能,从这三个维度来保障刑事辩护的有效性。这三种方式实际上是一种经济学“木桶原理”的思维。所谓木桶原理,大家应该知道,就是说决定一桶水装得多少的因素,不是在于长板,而在于短板。作为一个系统,我们不能去考虑是战略重要、战术重要,还是技能重要,正如我们生活中不能去讨论对于生命骨骼重要还是血肉重要是一样的。当然了,在学术探讨或者说实务研究中,也经常有学生会问到理论重要还是实践重要,这也是一种片面割裂的思维,两者实际上是不可或缺的。我为什么用战略、战术和技能这种比喻方式来保障刑事辩护的有效性呢?应当说辩护本质是一种对抗活动。我对辩护律师所能够起到的效能做过一个简单的概括,就是“让想害他的人不好害他,让想帮他的人好帮”。

从对抗性运动角度来说,我感觉我们律师团队的角色定位更像一组雇佣军,无论和对方争辩还是抗辩,我们的目标都是为了保护当事人合法权益,我们的目标是对当事人保护或者掩护。保护可能是进攻性的辩护,掩护也可能是防御性的辩护。

最后,我一定要谈到,刑事辩护有一种非常有害的现象,即表演型辩护。刑事辩护律师一定不能是演员。现在很多刑事辩护培训,从客户的接待到法庭的表现,都侧重于表演,实际上给年轻的律师一种错误引导。制定明确的刑事辩护战略目标,配套合适的战术,再加上律师自己较强的技能。在完善这些前提的基础上,我们可以以一定的表演能力为手段,但不能以表演为目的。可以断言,在刑事诉讼辩护中的表演,都是欺诈、都有骗人的成分。甚至在很多案件中,律师把庭审作为炫技的一种场所,实际上这是有害辩护结果的。

真正为自己设定辩护目标,做好战略部署之后,在战术上有时候沉默、不表态、简短发言,也是一种很好的辩护方式。

下面我们进入主题,我将从战略、战术、战技三个维度浅析刑事辩护的有效性。

一、刑事辩护的战略。

(一)设定刑事辩护的目标。

战略涉及到目标的选定和调整问题。有的放矢是从事任何活动并保证活动有效性的重要前提,只有目标明确,才可能产生好的辩护效果,一定要把刑事辩护作为一种专项的目标管理活动,而不要把它作为一个简单的法律适用过程。随着诉讼进程的变化,目标有可能进行调整,甚至有所变化,但是目标管理思维是刑事辩护的重要思维模式。

1、设定刑事辩护目标,在多数情况下,要把程序辩护排除在辩护目标之外。

经常有律界大咖对“辛普森案”侃侃而谈。但是,这种案例是不可移植的,因为司法制度不同。美国把非法证据排除作为犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利,其地位要高于刑事诉讼实体正义的。而在我国的司法环境中,尽管非法证据排除制度得到了一定的推进,但是其在量级上和美国显然是不同的。因此,在多数情况下,程序是服务于目的的,只是偶尔在一些案件中会有独立的程序性辩护价值。比如,在适用死刑立即执行问题上,如果在侦查环节出现了程序方面的问题,有可能成为排除死刑立即执行适用的事由。另外,最高人民法院公布过一个案例,一个律师在不同的诉讼阶段分别担任了案件两个有利益冲突被告人的辩护人,导致这个案件最高人民法院不核准死刑立即执行。也就是说,不排除律师在违规从事辩护过程中,给两个当事人有传递信息、引导甚至顶包的可能,如果存在前述可能,适用死刑立即执行不符合现行的死刑政策。因此,在偶尔的情况下,程序辩护也有它的独立价值。但在多数情况下,是没有辩护价值的。比如实践中,对非法证据进行排除,更多的是对证据的合法性提出质疑,但能否通过合法性的排查发现真实性问题,进而使法官能够在案件实体认定上产生一定的认识变化,或者说我们的辩护对它产生影响,从而达到排除非法证据的目的,结果是不得而知的。当然,我们不去反对学术上对非法证据排除(程序权利)的呼吁,进而推动立法。但实务中我们面对的是现实有效的实在法,因此,不能把理论和实践、理想和现实相脱离。

2、从实体而言,辩护目标可以确定为三种,无罪、改性以及量刑辩护。

无罪辩护也可以分为全案无罪、部分无罪,或者说对于数额犯的指控,如果对多数指控内容做无罪辩护,那么这种案件的本质应该也是无罪辩护。

改性辩护则相对复杂一点。陈瑞华老师把改性辩护表述为罪轻辩护,我认为不是很准确,因为我们在实务中所面临的环境更加复杂。改性辩护不仅是罪名的轻重,通常是把重罪改成轻罪,但个案极端情况下有把轻罪辩成重罪的可能性,重罪反而对你自己特定当事人的量刑结果可能有利。一个简单的案例:我作为一起故意杀人案件的第二被告辩护人,他是实行犯,第一被告是指使者但没有到场,指控的罪名是故意杀人。第一被告辩护人和我协商,把这个案件的定性提出改变的辩护意见,我婉言拒绝了。原因是伤害致死使所承担刑事责任较重的往往是实行者,其对于结果的掌控能力和责任要大于支持者,如果改变定性成故意伤害致死,那么有可能我的当事人承担的法律责任排在前面。大家知道最高人民法院对死刑政策掌握的尺度,通常是一命抵一命(这是原则性问题)。因此,两个被告人最终有可能只会核准一个死刑,其在案件中的位置,可能比罪名还要重要。最终的结果,最高人民法院确实是只核准了第一被告死刑立即执行。当然,获得这一判决结果,还有其他将要因素,在此不再赘述。因此,准确设定改性辩护的辩护目标,应该还是会对案件结果有影响的。有的时候是一个罪名可以改成多罪,比如指控300万的贪污,法定刑十年以上,没有自首没有立功,这个时候可以改成部分行为是挪用或者部分行为是受贿。在实践中,不同罪名在证据情况不一致的情况下,往往大家看两个不相关的罪名,但在实践当中往往会产生争议。由于主要从战略设定这种格局上来谈,大家知道有这么回事就不往细节展开了。

量刑辩护,则大致可以从犯罪情节,罪中情节,罪外情节入手,包括法定情节、酌定情节,还有直接决定量刑的程序事由。

3、知道辩护目标的种类之后,选定目标要了解选定目标的方式,影响选择目标因素。

首先,选定目标的方法与格局。我们选定目标的时候格局一定要大一些。拿到一个案件之后不要着急锁定某一个目标,而是要从无罪、罪重、罪轻三个视角来对案件进行分析,逐步去推导。往往靠我们直观判断的方向,有可能会出现偏差,并且我们的目标要可调整,有时候不一定要过早的锁定目标。比如案件在侦查阶段,这个时候我们掌握的信息量有限,如果过早地设定目标,可能会有害后面的辩护。所谓的目标多元化,比如说无罪辩护本身,是否可以包容对被告人量刑有利的这种可能性?如果他产生排斥,那么我们就要进行权衡,进行相应的量化分析。

其次,可行性目标选定要进行可行性以及风险收益的分析,成败的大概率。尤其在审判阶段,拿到卷宗之后,对于证据、法律适用以及司法公平的环境,几个影响诉讼结果的因素进行评价之后,会大概得出案件主要方向。同时,对于某种目标的收益和风险要进行大致评估。比如,三年以下有期徒刑的犯罪指控,如果被告人不翻供,那么不可能进行无罪辩护。但如果翻供,他将丧失判处缓刑的可能性。这个时候我们如何权衡,在个案中一定要进行对比分析,不要草率决定。

最后,我们考量的因素,不仅包括证据,法律,还包括司法环境。比如,特别能够纠缠的被害人,会对法院的公正判决产生影响。法官在审判案件的时候,虽然是以人民法院的名义,但是存在的诸多问题,他需要以一个独立的自然人身份去面对。因此,影响法官公正判决的因素不仅仅是证据和法律。正如前面行江教授谈到的一个案件,你努力在证据上进行分析,法律适用上也深入去谈了,为什么法官不采纳?所以,这些背景因素实际上也是我们设定目标的时候要考虑的。

4、在确定方案的基础上,也要考虑当事人的意愿。

法律服务关于独立辩护,律师不能做有害于被告人的独立辩护,这是大家现在都清楚的。但是,律师能否做有利于被告人的独立辩护?在认罪认罚制度出台之后,应当说律师没有权利。认罪认罚就是一种诉讼利益,如果坚持做无罪辩护,将导致不适用认罪认罚程序,那么对当事人的诉讼利益是有负面影响。

因此所谓的律师独立辩护,从域外的立法,就是美国的立法,它也是对于当事人的意志,在最终和律师冲突的时候,我们是一种受托关系,但是当事人的利益我们不能让他一意孤行。作为一个专业的刑事辩护律师,如果当事人非理性的选择一个方向,我们有劝阻、引导义务,否则事后他怪你啊,说我不懂你不懂吗?我花钱请你干嘛,是不是?这个一定要听全,但同时要尊重当事人的知情权,选择权,然后共商决策。我们法律服务有时候出力不讨好的事儿这个太多,往往和律师不知道怎么去摆正自己和当事人之间的位置有关。

凡是从事技术行业的人员习惯于一意孤行。我有一个兼任的社会职务,是安徽省律协的舞蹈队队长。按照省律协的任务,我聘请了编导专家给我们创造舞蹈。在编排的过程中,编导一意孤行的按照自己的思路走,完全不受管控,导致设计的难度和负荷远远超过我们律师舞蹈队员的承受能力,结果节目成不了形。再跟他说没用,所以后来协会领导说你这个舞怎么这么长时间没编出来,我说这个事情交给他我们就做不了主了。这跟实践中客户把事情交给辩护律师之后,当事人说了不算的情况很像。其实,这是一种误区,你再大的能力你要考虑到权利的本源在哪。

5、谨防伪命题。

这个和前面说到的表演是有相关性的。有的律师,将当事人带到一种趴在玻璃上的苍蝇的处境,虽然眼前全是光明,但无路可走。我想这是不道德的,而且对律师、对律师行业都是有很深危害的。旁观者清,法官知道你这个律师在做什么。为什么我们有些律师在司法机关的评价这么负面?你的核心目标是自身的利益,你不是为当事人的利益考量。如果刑辩律师行业不能够让当事人内心有安全感,那么律师自己再多的能力,再高的智慧,最终长远对这个行业是有害的。

当然,也有些案件是例外的,虽然是个伪命题,推一步、推两步,推第三步可能就走不通了。但是有特殊的背景的案件则不同,比如最近一些民营企业家无罪案件的再审,作为辩护律师有这种宽松的政策环境,就要站在自己的视角,努力去争取,不过也要站在对事实负责的前提下。毕竟事实的捏造对于律师来说是不可越雷池半步。

我们借用博弈论的一个概念:压倒性策略,来尝试设定刑事辩护目标,即怎样在战略上部署问题。举例说明,我曾承办的一个200余万元受贿案。 我在侦查阶段介入(我们知道刑九修正后,他的法定刑是3到10年有期徒刑,这是一个大的背景),经会见当事人之后,他所争议的是自己没有实施的犯罪行为,数额是在100万左右。我们就要判断这个争议的价值,成功不足以破局,你不能降到三年以上,但失败风险相对较大。

首先,在认罪认罚制度背景下,包括最高人民法院量刑指导意见,虽然对自愿认罪,设定的是10%的从宽幅度,但是很多案件在实际量刑的时候,往往不止10%。去年合肥市前公安局局长那个案件的判决结果就是以认罪态度恶劣为由,从重处罚。他判决违法你怎么着呢?因此,在成功与失败两者权衡的情况下,对于争议问题就要考虑慎重。

其次,考虑到争议本身的力度问题。通过审查起诉阶段调阅卷宗,我们发现在录像问题上他自己所描述的是摆拍的,那么你去申请非法证据排除可能没有价值。在供述笔录上和证言笔录上,它是环环相印证的,证据明显处于优势地位,这种状况下我们就倾向于让当事人选择认罪,争取从轻情节。这种倾向还进一步论证,放弃争议可以获得争取更多的从宽情节。因为他的资产被查封了,可以预测,如果说无罪辩护部分指控不构成犯罪的辩护不能成功,法院判决之后,现在追缴财产,法定还是要强制执行的。这个时候一输,就输得人财两空。但是如果这些资产我们选择认罪,作为主动退交,在量刑上就可以获得30%左右的量刑利益。

最后,在背景因素上,我们要进一步了解这个案件如果做抗辩有没有扩大的可能。当事人对自身的处境也是非常了解,因为自己是高级干部,案件是省纪委甚至省委交办并关注的。在司法实践中,不仅办案机关,甚至有些法律人都有一种非常错误的思维,就是往往以偏概全,他总是认为高级干部贪污、受贿的“标配”应该是上千万,侦查部门你只查了200万,他对侦查部门是质疑的。这个时候侦查部门所认为就只有这些线索了,确实挖不到,再加上嫌疑人本身认罪态度很好,也就顺利移送了。一旦出现大范围地翻供,有可能导致案件退查,上级要求补侦,甚至在审判阶段、撤诉之后追加起诉的案例都有。如果侦查员想自证清白,就只有把案件搞大。这也是为现在从轻判决这么难,无罪判决那么难。其中的一个因素就是很多司法官员为自证清白,保证自己没有徇私,毕竟判重了不会有风险。在这种背景下,如果选择不认罪,确确实实有扩大的风险。

最终,我们选择的方案是认罪、退赔。但是对于法律适用问题上,这个案件关于受贿争议有一部分数额应当是不能成立的,观点也受到了高院的关注,就是他本身是领导,同时又兼任下属企业的董事,在此前提下企业逢年过节给他送的现金,我认为它不符合受贿罪的要件。因为它不属于刑法上的“他人”,而是内部人。当然了,最终这个案件结果是数额没动,因为站在背后纪委(那个时候监察委员会还没成立),他的力量是比站在明面上的法检机关说了要算的。最终这个案件200余万判处有期徒刑五年。

实际上,这个案例说出来并不是表明我作为辩护人在这个案件中有多少建树,做成了哪些事,而是想告诉大家,在一个战略制定的过程中不能出现偏差,一旦出现偏差,其结果往往就是完全不受掌控的。

(二)目标错误会导致全盘结束。

1、错误的无罪将丧失从轻情节,甚至丧失改性的机会,错误的改性有可能导致越变越重。

近期我参与一个案件的二审,一审期间的一个同仁,这个人无论专业能力和人品都非常好,但是在这个案件出现了一个偏差,对于受贿指控做身份上的辩护,认为属于非国家工作人员受贿。结果二审发回之后,通过检方提供的证据证明,当事人在不同时间、阶段所担任企业领导身份是不同的,结果一个罪名改成两个罪名。如果这两个罪名的数额是300万,改成两个罪名反而给量刑带出了空间,但是数额800万左右,结果改了一个十年以上、一个五年以上,导致案件实质上在二审期间加重了被告人的刑罚负担。这种情况那位同仁对此也很懊恼。这种情况实际上是在目标设定时没有考虑到利弊,并全面分析,错误的丧失无罪机会。

2、谨防战术聪明导致战略上的错误。

正好结合行江教授刚才谈的一个案件,“医生埋骨案”,给大家介绍一个错误选择无罪导致当事人更重刑罚负担的案例。在2014年,安徽高院把我作为专家叫过去对这个案件进行分析和论证。案情就是行教授刚才描述的,医生给病人打了一针之后,发现病人出现病危状态,他进行了一定时间抢救,并且自己认为救不过来,就把门关上,到其他的房间就去忙了。晚上他和儿子把病人一起给抬了出去。这个案件在一审期间,检察机关和一审法院均是按照故意杀人定罪,而且量刑很重,上诉之后在安徽高院产生争议,他们内部意见不一致,后来从法学界、律师界、医学界都邀请了一部分专业人员进行讨论。这个案件最终的量刑和定性之所以这么重,与当时的辩护人在辩护方向选择上出现失误有直接关系。辩护人选择无罪辩护并反复强调当事人的行为符合医疗规范,不构成犯罪,这个选择有可能是基于当事人家人的诉求。但是,实际检法机关争议的是,定性到底是医疗事故还是故意杀人。后来,我在高院跟他们介绍说:辩护人是很实在、很诚实的。如果我辩护这个案件你们定不了当事人故意杀人。他们说:怎么定不了?我说:只要被告人翻供,说自己打完一针就走了,一个小时回来一看人都凉了,至于前面说的抢救,那是自己为了推脱责任。他的供述是孤证啊,一旦翻供,对于他是否有追求和放任被害人死亡的过错无法说明。我这么一介绍之后,高院刑庭当时三个庭的庭长都参与了,认为确确实实如果你这么说,这个案件确实不好定。

这个案件到最后的争议点在哪儿呢?辩护人反复否认打那一针和死亡之间的因果关系,他这个方向实际是出现了明显的偏差。如果做改性辩护,就要强调这针打过去就不可逆转,就是医疗过错,越是可以逆转,越是因果关系弱,那么被告人抢救的义务就更强。在这种状况下,所有的医生都十分愤慨,说这种人就该枪毙,就该定故意杀人。甚至安大郭志远院长也说,这种人就应该定故意杀人。但我还是从证据上建议,如果定他间接故意杀人,不能靠经验来判断抢救时间不够,应当有专家的论证和证言。这个意见后来也被省高院认同,找到专家对这个问题(死亡原因和没有抢救之间有因果关系)进行论证。事实上,强制性救助义务不限于当事人所描述的十几分钟、半小时。前一段时间我恰恰在新闻上看到,确实存在一个多小时已经呼吸停止、心跳停止,又抢救逆转复苏的这种情况。最终,这个案例是二审期间改了量刑,被害人获得大量赔偿,但是定性仍然没有动。这个案件本身考量的不是律师的法律能力,证据分析能力,而是对全局、对问题的判断能力。因此,对办案战略目标的设定,一定要统观全局,用系统去思维。

延伸思考一下,除了办案,我们的人生实际上何尝不是这样。坚持正确的道路也是一种发展战略,长期善意的对待客户,自然可以获得各方的信任,因为大家都在看。同时作为自己的当事人,大家一定要明白,每个人都是事后诸葛亮,他事后一复盘全明白了。因此,从战略目标的考量,我们的职业目标是做一个受人尊敬的律师;从做人的目标,我想力争的目标是做一个善良好人。这不仅仅是道德,实际上也是一种策略和价值选择。

基于时间关系,因为从这个课题的驾驭难度是比较大的,就是说战略、战术和战技三个方面,一小时全面和大家沟通也不现实,因此我前面对战略做了相对侧重的描述,至于对于战术和战技我做一下简单介绍。

二、刑事辩护的战术。

战术必须要服从于战略目标,脱离战略目标的战术有时候是无用的,有时候会反而产生负效。大家一定要知道战术是把双刃剑。战术实际的选择,如果出现错误,有可能会延误自己的整个步伐。为了战略目标,必须要放弃局部胜利。

我们前面谈到了,不能在每一个环节都去表演。近期有一个案件涉嫌合同诈骗,在审查起诉阶段,无论公诉人如何去要,我都不愿意提交辩护词。这个原因就是在审查起诉阶段,极有可能导致退查,补充证据,我就让你所有的证据都交到法院之后,证据难以出现实际的变化。当然了,在后面实际上可以给大家做更多的介绍。

(一)实践中,最明显的战术方式配置就是时机,有的是时不我待,一旦错失良机就失去这个机会。

我办理获得无罪结果最多的案件就是诈骗类。绝大多数诈骗类犯罪无罪都是在侦查阶段、批捕环节或者在此之前,也就是前段时间比较流行的“黄金救援37天”。诈骗类犯罪往往有一定的力量推动,才会立案。被害人基于财产遭受损失,他往往是盯得很紧。如果是经济争议,那你确实欠人家钱,你就是不构成犯罪,凭什么不给啊?这个时候及时退款,会形成釜底抽薪的效果,律师再提出详实的无罪意见。尤其是经济往来账目非常清楚的案件,证据不存在实际变化。这个时候如果不提,等到一旦批捕了,大家知道检察机关他是有考核的,批捕后就有推动这个案件继续走下去的这种欲望和动力,这种力量它是很强大的,再想去逆转非常困难。

同样,有些案件恰恰在侦查阶段是不能多谈,在一些环节不能多谈,甚至在一审的时候也未必把资源用尽。在证据可能出现变化的一些案件中,同样以诈骗案为例。我在办理的一起涉嫌诈骗案件中发现侦查机关的立场不客观,但大家要明白,他不客观是正常的,客观才是不正常。德肖维茨说过:“每个人都关心胜诉,实际公平正义只是被胜诉目标下一种掩盖的假象”。在美国的司法制度下德肖维茨有这种判断,那在我们的司法环境下,期待侦查员公正那是不可能的,就不具有期待可能性。同样,就像我们辩护人,你不会完全站在公平立场考虑。有可能我们的一些辩解为了达到好的效果,有个案可能性,有可能是貌似公允,但你的立场肯定是站在被告人角度考虑。在前面提到的那个案例,公安机关因为不具有客观性,倾向性很强,我在整个侦查阶段,除了陪同当事人主动到案说明情况,因为我去了之后本身也是一种支援?侦查机关知道请律师了,而且这个律师也不是特别好唬弄,结果当天晚上把人拖到看守所去,那我就放心了。通过用尽了侦查时间之后交到批捕,我提前就和批捕部门进行了这个案件沟通,并形成书面意见,我直接交给批捕,一定程度上,批捕在这个环节也是裁判者,批捕前检察机关他是慎重的,与批捕后的这种立场完全不同。捕过了诉不了,或者有可能判处有期徒刑以下刑罚都是扣分的,而且检察机关要刷存在感,有些案件该不捕了,就要不捕,最终案件也就获得了这种结果。基于检察机关介入,侦查机关进一步侦查也会受限。我们看不到卷,你真正在侦查环节去提出意见了,这个证据有可能就变化了。卷没装订,讯问再做一次又怎么样?因此,在不适合的环节,如果做出相应的举动,战术上的失败会让自己陷入被动。

(二)关于对抗取舍的问题也要辩证的看。

孙子兵法说围城必阙,我们未必要把公权力机关给逼到墙角。比如,很多案件还没做无罪改判,就开始想要国家赔偿了,开始想对侦查员来追责了,这是不明智的。有时候,我经常跟客户说,刑事辩护就是得寸进尺的一种办理事情方式。同样,有些问题你不愿意做出让步,这个时候有可能会导致对方基于和你合作没有任何利益,他也不让步。不过个案有所不同,有些案件就要全力抗争,甚至控方他作为一个法律人,他有公平正义的判断,他可能个人意见有利于你的这个案件。但是他出庭要履职,我们就要强烈对抗。控方可以把你的辩护意见拿回去,我给他一份他拿到自己家里(单位),说对抗你这个律师观点我都说不过去啊,这样引发抗诉的可能性就小,这个时候法官的压力也就小了。法官也可以把你的辩护词交到审委会,我不愿意判无罪案件,但是这个律师讨厌,他提出的观点我确确实实不采纳的话,我会犯错误。

因此,对抗和适度妥协,或者说有些是舍车保卒。这些战术技巧要根据情况,包括有些案件要先发制人或后发制人。

(三)三种战术技巧的效果,我们可以做一个大致的界定。

第一就是灵活准确,刚才给大家做了一下简介。

第二种,就是说学曾国藩老老实实 “结硬寨,打呆仗”,我们扎扎实实的把事情做扎实,步步为营。

第三种,错的战术有缘木求鱼的。某著名辩护律师侃侃而谈,某个案件非法证据排除,我排除成功了,那么排除成功了。追问一步,这项指控排除掉了没有?没有。再追问,量刑上获得从轻了吗?没有,从重了(笑声)。因为非法证据确实排掉了,但是它完整的证据体系只打掉一块,不影响法院对这些指控的认定,结果被告人做无罪辩解,非法证据排除肯定是要做无罪抗辩,做否认,原来部署的这个抗辩,这种状况下就是缘木求鱼。但是这种情况在实践中还屡屡发生,有的是自废武功或者说把自己的有利情节啊完全给浪费了。

前些年,在南京的一个虐童案,我后来讲座中间对这个案件作出点评之后,辩护律师主动联系我,跟我解释说被告人坚决不同意认罪。他作出无罪辩护从律师的准备来说完全是无懈可击的,程序上、证据上、法理上,我完全认同他的观点。被告人开庭的时候也是做无罪抗辩,明确提出自己无罪。他实际上在战术配置上是有问题的。就是说作为这个案件的被告人,可以坚持我不对自己的行为做法律评价。因为我不懂法,你们都有争议,我怎么懂?无论如何我都不评价,我承认我有错,为什么有错?打孩子就不是一种正确的教育方法,无论如何给孩子造成影响,我就是有错。你法院爱怎么判怎么判,我认错。

这样可以达到一种什么效果呢?不会堵塞缓刑适用的条件。刑法规定缓刑的适用要根据其犯罪情节及悔罪态度,悔罪以认罪为前提。前段时间上海的刑辩律师,准备对这个法条进行立法提案,这是对的。把认罪作为适用缓刑的条件,不就是强迫被告人自证其罪么!有的案件被告人他认错,他对自己的这个行为有深刻的反省,在法律上不一定非要让人家对自己作出认罪的表述;但是,如果他说认错不评价自己的法律性质,不是不认罪,那么这个时候就给法院留出了一个空间,就是要么采纳辩护人的辩护意见定无罪,那么定有罪,也没有必要对他适用实刑。但是,被告人做出无罪抗辩了,想判缓刑是逼我法院违法,我不会愿意的!那最终无论社会效果再差,我法院我不愿意违法。当然,被告人认错能不能判缓刑,这是一种推测或者创造这种可能性,但是他不认罪,那就已经完全堵塞了判处缓刑的条件。因此,错误的战术选择包括有些断章取义、哗众取宠、证据掐头去尾的情况不是战术,实际上是自己把自己给降格了。

三、刑事辩护的战技。

现在,多数培训活动中往往重视的是技能。我们前面谈到,作为一个有机的整体,作为一个系统思维,不能只考虑哪一方面。对于技能不可低估,但他不代表全部。

(一)技能首先分为对证据分析和事实判断能力。

如何解读证据?如何发现证据?我在有些案件的办理过程中,比如质证的时候,控方提出证据之后,法庭只让你做三性质证意见,那我就提出证据有反相关性,他的证据恰恰证明我的当事人无罪。从解读的视角不同,有可能你的质证效果会更好。另外,根据证据提出合理的事实主张。有的辩护人办理案件,在质证和辩论的时候就是对事实只会做两种判断,就是属实或者不属实。每一次质证都提到控方的证据不真实,并且再补充,事实情况是怎样的。这种方式实际上对于证据规则缺乏了解。在刑事诉讼中,大多数争议往往体现在事实的不确定性上。比如,控方的证据不足、控方的证据相互冲突、控方的证据达不到排除合理怀疑的证明标准,或者控方的证据体系得出的结果违背常情常理。只有根据证据对事实作出准确的描述,才能增强说服力。有时候过于偏颇的主张十分脆弱,往往不堪一击。

对于证据,在这里跟大家提示一下,强化一下取证。刑事诉讼不是说不可取证,而是说怎样去取证。很多案件案发现场,只要到场看一看,清理一下就能发现证据线索。比如,我在办案过程中发现证人做伪证,因为到他所说的方位和案发现场有树有房子,他还说他看到了。

要调取一些单位的证据。我曾经办理普通刑事案件有过关于自首的问题。办案机关提供一个情况说明:我到了单位把他传唤来的。这种情况当事人不可能构成自首。我到当事人单位之后进行了解,公安机关去了但当事人不在,单位领导打电话叫他过去的。我再问被告人:你知不知道叫你去什么?他说:我知道,我知道我的事儿要出来了,知道公安机关去了。那这样自首情节就成立了,它和事实相符的。

对于言词证据的调取方法,如果非不得已,尽量去申请证人出庭。但是,现在法院也非常聪明,不会把自己置于矛盾之中。因为证人一出庭就可能改变,改变之后就要让法院选择,选择就有风险,如果按照公权力机关的认定,按照公诉机关的证据,那么直接认定的风险是最小。法律人都有厌恶风险的,法官也是一样。这种情况下,如果律师必须取证怎么办?在给当事人取证之前,先给自己取证。前段时间四川出现詹律师所谓涉嫌“306”,在这个案件中间他没有做出一点自我防御。如果说你确实要取证,录音笔从头到尾全程录音,录完之后,不要把录音交给办案机关。因为一旦有人干扰这个证人,证人十有八九要推卸责任,为了推卸责任他就要编故事,让他编,让他故事成型,让他证据出手,这时候录音再拿出来。如果你录音一开始就提供,那么办案机关知道你同步录音了,那可以,那你昨天有没有提前跟他联系啊,有可能是摆拍的呀。所以,防御性证据也有一定隐蔽性。同样,如果说自己立即去调查,甚至自己和当事人绝不通电话,到了那个地方之后就开始录,全程录像。因此,很多问题还是一个技术、技能问题,不是说可不可以做。

(二)在法律上,我们对刑事法律知识一定要认真学习,它是我们一个重要工具,但是不能过于强化刑事法律知识的唯一性。

正如刚才行江教授谈到的,你说张明楷老师和陈兴良老师在刑法学领先,那我们都不要办案了,他们来办。但是解读案例,按照木桶原理来说:我想他们从理论视角是一个长板,但实务上他们没有经历,因此我们不能用自己的长板去比别人短板,觉得不行。可以说这两位老师是我的偶像,我是他们铁粉,多数他们的专著我都是买的。那我去学,他出错他当然出错了,你像张明楷老师他一个人把一个整个刑法都想出书立著,然后整个刑法从总则到分则,每个罪名他都去解读,他不错该怪了。如果专门研究一个问题,那他会出错吗?另外一个,它的境界就是说人在社会上进步,我觉得习惯于用自己的短板去比别人长板,才能进步,用自己的长板天天比别人短板这个不仅不能进步,人就傻了!还有,对于法律解读有没有解读透?在实践中,遇到有些年轻律师向我咨询案件,从自身的角度而言,同行请教是对我的信任,甚至我应该引以为荣,应该好好给解读。但是,我发现有人甚至法条都没读透。诈骗类案件我办过不少起,也办成过不少起。但是我每一次办的时候,法条都要重读,因为法律确实要不断的重复被发现。而且“法有尽,事无穷”,虽然法律本身的变数不大,但是事实太复杂,证据太复杂。如果你根据不同的案件事实再去读取法条,你可能又会有新的发现。

(三)表达的能力与技巧。

刚才,行教授也谈到过这个问题,基于时间关系,简要的说一下。

1、撰写辩护词要考虑别人的阅读习惯。

我们写东西的时候,有没有考虑到法官的阅读习惯呢?有没有考虑到自己的阅读习惯呢?我们拿了判决书先看什么?首先看判决如下的部分,这是律师正常的阅读习惯;然后再看本院认为即说理部分;最后再去看案件的事实认定和整个全文。

2、表达要分层次。

前段时间,我们所律师拿了一本北京著名大所的辩护词集,我看了之后,实实事求是的说(不是我狂妄),这本辩护词集最多打六七十分。我为什么这么描述,他标题概括的就不对,标题五六行,能让法官迅速的判断出这个章节的意思么?所以,一定要分标题、分层次,法官第一遍看的是一级标题“一、二、三”,如果不靠谱,他可能就不看了。然后他再读你的二级标题,二级标题看完了之后,法官才有可能决定是不是用个十分钟来把辩护词读一遍。二级标题都不靠谱,内容肯定不读了。最多在判决的时候把辩护词标题作为辩护律师提出的意见部分摘录一下。因此,在表达上一定要条理清晰、层次分明、观点明确、论据适当、论证充分。

3、表达不能拘泥于套路。

我最近读老外的书籍,发现非常有意思的一个现象,就像中国武术喜欢套路一样,中国的实务界也喜欢对于技能做出一些套路性的解读。当看到那种著作,总感觉到我去讲如何写辩护词可能讲不好,我好像没有这么多的条理和理论框架。实际上,我现在发现德肖维茨在写东西的时候和其他的美国刑辩律师相比,他更多的是在谈实务界的经验性知识点。所以,我们在具体工作中一定也不要被套路所框架、所约束,毕竟套路是服务于目标的。

(四)个人能力。

很多年轻律师打字“一指禅”。虽然我快50岁的人了,但是我的打字速度基本能达到专业打字员的水平。打字速度快对这样提高我们的工作效率是很有帮助的。另外,我们要存储好自己的历史资料。我最近在微信公众号里连续发辩护词,不仅有无罪的、改性的辩护词,还有量刑的辩护词,累计一百多篇了。全都是我自己写出来的,由我的助理整理好然后发到微信公众号。这些辩护词都是我的资料库。把所有的案件资料归好类,包括名称编写,尽量避免覆盖丢失,这样不仅让自己同样一个案件可以重复写,还防止出现一个案件二审找不到一审资料的情形,降低自己的焦虑感。这是一种比较好的习惯,毕竟好记性不如烂笔头。我曾经把所有影响量刑的司法解释和法律规定,在一张word文稿上全部罗列在一起。当我需要的时候就把这个word文档打开,马上把这一条和法规名称直接复制,然后用检索功能。这个案件可能有五个量刑情节,在一个word文稿里就全找齐了。然后需要更新的什么东西,就直接增加进去。这些基础的工作准备实际上是如虎添翼,增加自身的记忆。

在这里给大家推荐一些工具。

思维导图。对于我们处理问题从全局到局部都有很大的帮助。有各种软件,但是建议大家最好先学画。

百度网盘。最近我用的比较多,感觉非常方便,手机拍完之后哪怕500张照片,直接传网上,即使路上手机丢掉了,这个东西也不丢。

印象笔记。这个大家也可以试一下,他最大的好处就是所有的文件都可以像“堆垃圾”一样给扔在里面。你找的时候直接关键词检索。比如今天记一个法官的电话,明天到哪个地方去拍个资料,都可以放在里面,能省去对文件进行归类。这是对于技能给大家的一些粗浅介绍。

总结:综合运用战略、战术与战技。

刑事辩护的有效性提升,就需要将战略、战术、战技三种方法综合运用。比如,在侦查阶段,对于一个案件作出无罪辩护的目标,我们采取的时间策略在侦查环节,把每一项技能给落实,这样才能够促成刑事辩护有效性。

综上所述,刑事辩护到底是有效果的辩护,还是有效的辩护?效果是事后才能判断的。我们在事前作出刑事辩护的有效与否的这种分析,完全要用系统的、多元化思维权衡各种因素,争取达到有效、高效的辩护,避免无效,甚至负效辩护出现。

以上是我给大家做的一些对有效辩护的浅显解读,也不知道今天的交流是否“有效”,谢谢大家认真收听。